Sentencia Civil Nº 299/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 309/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 9 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 156/2008

ROLLO DE SALA Nº 309/2009

En Cádiz a 6 de octubre de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido Alicia y Adriano , representados por la Pdora. Sra. Goenechea de la Rosa, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Pizorno Novoa.

Como apelado ha comparecido Bernardino , representado por la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Estévez Vidal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/enero/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 156/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. Digamos ya que a nuestro juicio ambos recursos deben ser desestimados, por cuanto la Juez a quo ha resuelto con solvencia y suficiente exhaustividad los objetos procesales sometidos a su consideración. En tal sentido damos por reproducidos y hacemos nuestros la argumentación contenida en la sentencia recurrida.

A efectos de una adecuada exposición de nuestra postura, resulta conveniente entra a valorar en primer lugar el recurso deducido por vía de impugnación por parte de la dirección letrada del demandado Sr. Bernardino . Pese a su subsidiariedad respecto del recurso principal (art. 461.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), el hecho de plantearse en el mismo problemas -esto es, excepciones- que afectan a los presupuestos procesales, concretamente a legitimación activa de los actores y a la falta de constitución de un litis-consorcio pasivo necesario, sugiere la necesidad de alterar el referido orden de exposición. Siendo ello así, analizaremos en primer lugar el recurso deducido por el demandado Sr. Bernardino , para luego valorar el que han interpuesto sobre el fondo del asunto los actores Sra. Alicia y Sr. Adriano .

SEGUNDO.- Recurso deducido por vía de impugnación por el demandado Bernardino . Como queda dicho, la parte demandada ha insistido en esta alzada en sus planteamientos procesales ya deslizados en la 1ª Instancia y resueltos en forma insatisfactoria a juicio de la parte recurrente por la Juez a quo. En este sentido, su representación letrada - pese a lograr que sus planteamientos de fondo fueran acogidos en la 1ª Instancia- sigue entendiendo que (1) la legitimación activa para el ejercicio de las acciones intentadas corresponde al Presidente de la Comunidad de Propietarios en que se integran los inmuebles de ambos litigantes, previo acuerdo favorable de la Junta de propietarios, y (2) que han debido ser demandados no solo el Sr. Bernardino , explotador del establecimiento litigioso pero titular exclusivamente de una sexta parte de la nuda propiedad del local de negocio donde aquél se asienta, sino también contra el resto de personas titulares de derechos dominicales sobre el tan citado local. En definitiva, bajo la premisa según la cual la acción ejercitada es la prevista en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que se pretende es hacer de aplicable tal precepto y conforme a ello, circunscribir la legitimación activa al Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de las acciones de cesación de la actividad molesta desarrollada en el negocio, cierre del negocio e indemnización que se interponen en autos y exigir que comparezcan como demandados "el propietario y, en su caso, el ocupante de la vivienda o local" tal y como ordena el citado art. 7.2 inciso 4º de la Ley de Propiedad Horizontal .

La resolución de ambas excepciones, es claro que pasa por constatar si efectivamente las acciones intentadas se fundamentan en el art. 7.2 de al Ley de Propiedad Horizontal . Aún más: suponiendo que ello no sea así -como efectivamente no lo es o no lo es en su totalidad-, el problema seguiría siendo si la única vía que está en la mano de los propietarios afectados por las inmisiones acústicas procedentes del negocio de hostelería del demandado es justamente la que posibilita el referido art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , tal y como ha sugerido la parte apelante. Recordemos que su representación letrada distinguió los supuestos en los que no media relación contractual, estatutaria o legal entre autor responsable de las inmisiones acústicas y personas afectadas, supuestos en los que puede exigirse responsabilidad extracontractual, de aquellos otros en que "ambos sujetos son comuneros de la misma Comunidad de Propietarios, en cuyo caso el acto prohibido por los estatutos o las leyes, se dirimirá en función a lo dispuesto en la ley especial". Conviene hacer notar que ninguna de las resoluciones de Audiencias Provinciales alegadas en defensa de su posición tratan directamente el problema de las condiciones para el ejercicio de acciones para el cese de actos provocadores de contaminación acústica. Se refieren, las que hemos podido localizar, al ejercicio de actividades por sí mismas molestas para la Comunidad de Propietarios demandante por la venta de teléfonos móviles en una vivienda (Audiencia Provincial de Madrid, 21ª, 9/marzo/2004), por el establecimiento de un negocio de pensión (Audiencia Provincial de Madrid, 12ª, 17/julio/2007), o por la mera presencia de un negocio de Bar-Pub (Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, 4ª, 27junio/2005) o cervecería (Audiencia Provincial de La Coruña, 5ª, 2/mayo/2006).

Pues bien, en punto a la primera de las cuestiones propuestas, es decir, al fundamento de la acción ejercitada, basta leer los Fundamentos Jurídicos de la demanda rectora de la litis para comprobar que la parte amalgama diferentes títulos y apoyaturas para legitimar y dar sentido a sus acciones. Van desde la responsabilidad extracontractual, con expresa cita de los arts. 1902, 1903 y 1908 del Código Civil , pasando por la protección directa de derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario hasta llegar a la regulación de las relaciones de vecindad (art. 590 Código Civil ) y a la prohibición del abuso de derecho y de los actos de emulación como supuesto de ejercicio antisocial del derecho (art. 7.2 Código Civil ). Justo es reconocer que también se cita al art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero en ningún caso se hace descansar en la concurrencia de los presupuestos y requisitos allí regulados la prosperabilidad de las acciones intentadas. Se trata simplemente de completar el elenco de normas al uso susceptibles de ser desplegadas para la defensa frente inmisiones acústicas ilícitas; adviértase que en un ámbito jurídico no asentado y aún en desarrollo legislativo y jurisprudencial.

Todo ello es congruente con la jurisprudencia recaída sobre la materia. Y con ello entramos en la segunda de las cuestiones propuestas. El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la protección contra la contaminación medioambiental, una de cuyas manifestaciones es la que ahora nos ocupa, podía ser objeto de diversas vías de protección, e incluso de diversos niveles de protección jurisdiccional. Así se explica en extenso en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 31/mayo/2007 al que necesariamente nos habremos de remitir. De su interesantísima fundamentación, debe destacarse en lo que aquí interesa, lo siguiente: "Parece oportuno, antes de abordar el estudio de los motivos del recurso, detenerse en los aspectos normativos y jurisprudenciales de las inmisiones sonoras y de otra naturaleza como fuente de la obligación de indemnizar en el orden jurídico-privado. Como es bien sabido, la respuesta del ordenamiento jurídico español y su complemento jurisprudencial al problema de los daños causados a particulares por inmisiones que hoy podríamos calificar de "medioambientales" no ha sido siempre homogénea. Es más, hasta cierto punto podría sostenerse que el muy notable y progresivo crecimiento de la normativa sobre esta materia, de ámbito tanto estatal como autonómico e incluso local, no necesariamente se traduce en una mayor protección efectiva del particular frente al daño medioambiental que le afecta directamente, pues no pocas veces es la propia sobreabundancia de normas lo que dificulta la protección de sus derechos subjetivos".

Pues bien, prescindiendo de apoyos en normas internacionales como el art. 8 del Convenio de Roma relativo al derecho de toda persona a que se respete su vida privada y familiar (y recordemos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado en el "caso Maeso" que "los atentados graves contra el medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio de un modo que llegue a perjudicar su vida privada y familiar, sin necesidad de que también haya de poner en grave peligro la salud de la interesada") o en normas administrativas como es la la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido .

El Tribunal Supremo reconoce que "También el orden jurisdiccional contencioso-administrativo fue reaccionando progresivamente contra las inmisiones sonoras, lógicamente dentro del ámbito que le es propio de sanciones a los locales de hostelería o indemnizaciones de los Ayuntamientos a los ciudadanos por inactividad. Especial mención merecen, por abrir camino en materia de indemnizaciones a cargo de los Ayuntamientos, reconociendo además legitimación a las comunidades de propietarios y a las asociaciones de vecinos con base en una interpretación flexible del artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las sentencias de 17 de noviembre de 1997 de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, 29 de octubre de 1999 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 23 de octubre de 2000 y 29 de octubre de 2001 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, 9 de julio de 2000 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Valencia y 29 de marzo de 2001 de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Como asimismo debe destacarse la jurisprudencia más reciente de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo, con especial atención a la sentencia de 13 de abril de 2005 que, apostando claramente por la tranquilidad pública como bien jurídico digno de protección, obliga a un Ayuntamiento a cambiar el emplazamiento de las instalaciones de las fiestas de carnaval". A su vez también advierte que "singular relevancia han tenido, por representar la pena el modo más enérgico de reacción del ordenamiento jurídico, los pronunciamientos de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo considerando que las emisiones ruidosas más continuadas e intensas pueden ser constitutivas de delito. Pionera en esta línea fue la sentencia de 24 de febrero de 2003 que desestimó el recurso de casación interpuesto por el titular de una discoteca contra su condena por delito contra el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía la explotación de su negocio; y ratificadora de tal dirección es la reciente sentencia de 27 de abril de este año 2007, desestimando también el recurso de casación interpuesto por un empresario de hostelería contra una condena de cuatro años de prisión por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía su actividad de bar-restaurante".

Pero dicho esto, advierte que "fue siempre ante el orden jurisdiccional civil, pese a la aparente escasez de normativa protectora frente a ruidos y otras inmisiones, donde los particulares obtuvieron más frecuentemente una satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias o de cese de la actividad perjudicial. Ya fuera con base en los artículos 1902, 1903 y 1908 del Código Civil , ya con fundamento en su artículo 590 , ya aplicando los principios de prohibición del abuso de derecho y de los actos de emulación, ya los preceptos específicos de las leyes reguladoras de los arrendamientos urbanos y de la propiedad horizontal, ya incluso mediante la estimación de interdictos como el de obra nueva y, más recientemente, mediante la tutela de los derechos fundamentales, ya apoyándose en las normas que en su caso se contuvieran en el Derecho civil foral o especial aplicable, son muchas las sentencias civiles estimatorias de demandas contra los daños y perjuicios causados por el ruido y otras inmisiones.

Especialistas de la doctrina científica han destacado cómo ya las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1866 y 12 de mayo de 1891 rechazaron, en el ámbito del Derecho civil, el principio o teoría de la denominada "pre-ocupación", en virtud de la cual se negaba la indemnización por actividad contaminante a quien se estableciera en el lugar después de haberse iniciado tal actividad. Aunque en el siglo XIX no se hubiera acuñado todavía ese término, lo cierto es que la sentencia de 1866 rechazó la aplicabilidad al caso de la Ley 22, título 8, partida 5 , a favor de una compañía minera demandada por humos y vertidos perjudiciales para la finca y ganado del vecino, razonando que la adquisición de la dehesa por el perjudicado después de haberse iniciado parte de la actividad minera no suponía consentimiento de los perjuicios ni renuncia a reclamar por ellos; y la sentencia de 1891 negó que constituyera enriquecimiento injusto la pretensión indemnizatoria de quien había construido cerca de una escombrera perteneciente a una compañía de ferrocarriles, la cual acabó derrumbándose y causando daños a la construcción del demandante.

Y como quiera que en el siglo XX fueron frecuentes los pronunciamientos del orden jurisdiccional civil que satisfacían las pretensiones de quienes se consideraban perjudicados por actividades contaminantes, existe hoy una importante corriente en la doctrina científica que propugna una potenciación de la vía civil como especialmente idónea para la tutela de los intereses medioambientales, a partir de la idea de que hasta ahora está infrautilizada sobre todo en la vertiente preventiva.

En la jurisprudencia de esta Sala es de cita obligada la sentencia de 12 de diciembre de 1980 , sobre contaminación producida por las emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona. Tras examinar el Derecho comparado de la época y citar también la Ley 367 de la Compilación de Derecho Privado Foral de Navarra , esta sentencia declara que "si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908 , pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina".

Nótese que la sentencia de 1980 considera sin duda alguna que el perjudicado también puede instar la cesación de la actividad lesiva, citando al efecto como precedentes las sentencias de la sala 1ª del Tribunal Supremo de 28/junio/1913, 24/febrero/1928, 23/diciembre/1952, 5/abril/1960 y 14/mayo/1963. Quiere ello decir que la razón jurídica del cese de aquellas actividades contaminadoras podía rastrearse en nuestro Ordenamiento mucho antes de la publicación de la primitiva Ley de Propiedad Horizontal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31/mayo/2007 concluye ya específicamente en el ámbito de la contaminación acústica o por ruidos, con la cita de la sentencia de 29/abril/2003 que "hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera luego que la referencia a los "humos excesivos" en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas, dejan de ser admisibles cuando se traspasan determinados límites; que la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados; y en fin, que por la conocida preexistencia de la vivienda del actor, incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable.

Después, la sentencia de 28 de enero de 2004 (recurso núm. 882/98 ), mediante una interpretación del artículo 1908 del Código Civil de acuerdo con el artículo 45.1 de la Constitución, extendería la formulación de aquel precepto "a las inmisiones intolerables y al medio ambiente"; consideraría que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la "protección específica a derechos subjetivos patrimoniales" frente a agresiones de carácter medioambiental; y en fin, reiteraría una vez más tanto la doctrina de que "el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica" como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908 del Código Civil ".

A modo de conclusión la sentencia del Tribunal Supremo en la que nos apoyamos explica lo que sigue: "Las normas puramente civiles aplicables en materia de inmisiones dañosas han mantenido, en cambio, una notable estabilidad. A la permanencia durante más de un siglo de los artículos 590, 1902 y 1908 del Código Civil , y a la bastante menos añeja del artículo 7 del mismo Cuerpo legal, cuyo texto se incorpora en el año 1974 aunque plasmando normativamente una constante jurisprudencia de esta Sala desarrollada a partir de los años 40, se une en los Derechos civiles forales y especiales la ley 367 del Fuero Nuevo de Navarra del año 1973 que como principio general sienta el de que "los propietarios u otros usuarios de inmuebles no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad", así como, en el año 1990, la Ley de Cataluña 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, con la significativa particularidad de que su artículo 3 , regulador tanto de la responsabilidad por inmisiones por actos del vecino que causen daños al inmueble y de la acción negatoria para hacer cesar la inmisión dolosa o culposa como del derecho a ser indemnizado, ha pasado al Código Civil de Cataluña con la muy importante modificación de ampliar notablemente los derechos del propietario afectado por inmisiones sustanciales provenientes de instalaciones autorizadas administrativamente".

En resumen, no parece que pueda mantenerse que, ante la afectación directa y personal de los propietarios de una concreta vivienda por la contaminación acústica dimanante de un local de negocio situado bajo ella -que no consta que afectara al resto de vecinos-, éstos hayan de fundamentar la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ejercicio de una acción comunitaria, confiándola al criterio que al respecto puedan mantener sus convecinos. Antes al contrario, la pluralidad de títulos alegables -que efectivamente lo han sido en autos- permite a los directamente afectados el ejercicio de la oportuna acción de cesación de manera individualizada. Si ello es así, es claro que la legitimación activa la ostentan ellos como directamente afectados y la pasiva a quien resulte causante efectivo de la contaminación acústica.

TERCERO.- Recurso deducido por vía directa por los actores Alicia y Adriano . El recurso interpuesto por los actores ya se dijo que debía ser también rechazado. Los actores no han logrado acreditar a través de la prueba por ellos practicada que los niveles de inmisión acústica procedentes del "Bar Nono" les afecten en la forma por ellos expuesta.

Cifran el éxito de su demanda en la hipotética constatación objetiva de la ilicitud de las inmisiones en razón de superar los límites administrativamente impuestos. En concreto, por vulnerarse lo dispuesto, en lo que a la Comunidad Autónoma de Andalucía hace, en el Decreto 326/2003 de 25 de noviembre que aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica. Quiere ello decir que por voluntaria decisión de la representación letrada de los actores, el hecho constitutivo de su demanda -que por dicha parte ha de ser probado (art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil )- es la existencia de niveles de ruido que excedan la norma administrativa. Quizás tal planteamiento no sea del todo correcto. La jurisprudencia recaída al respecto es clara al mantener la independencia del orden jurisdiccional civil en la fijación de los niveles de inmisión tolerables o, por el contrario, susceptibles de sanción. Y ello desde una perspectiva casuística en razón de las concretas circunstancias del caso. Tal forma de proceder se basa en la idea de que el cumplimiento de la normativa administrativa no garantiza la indemnidad del eventual perjudicado ya que los niveles establecidos por la Administración están concebidos para preservar el interés general - también el de los titulares de establecimientos de los que pueda partir la contaminación acústica- lo que legitima cierta permisividad en aras de la protección de intereses sociales o económicos, de tal forma que el juicio de tolerancia civil no se ve condicionado de forma absoluta por el respeto de los citados límites, tendiendo a atender a las peculiares circunstancias de cada caso. Con todo, debe reconocerse que tal tesis es a menudo asumida por nuestros tribunales de manera contradictoria al acudir finalmente a los niveles y límites administrativos para justificar el enjuiciamiento civil.

Sea como fuere, lo que debe quedar claro es que ni el respeto a la norma administrativa se erige en patente de corso frente a la afectación puntual y acreditada de quien resulte verdaderamente perjudicado, ni, consecuentemente, el exceso respecto de aquellos fundamenta sin más la incriminación civil del causante del ruido. En todo caso, y sobre ello volveremos después, lo que no resulta posible es tratar de obtener en vía civil un comportamiento adecuado a la norma administrativa.

Sobre tales bases, lo que resulta de la prueba practicada por los actores es que las inmisiones acústicas procedentes del "Bar Nono" ni tan siquiera exceden de los parámetros de normalidad en el uso y tolerabilidad impuestos por la norma administrativa de referencia.

Efectivamente, los peritos Sres. Daniel y Enrique realizaron las correspondientes pruebas de repercusión acústica con el resultado siguiente: (1) En los ensayos para determinar los niveles acústicos de evaluación se obtuvieron unos resultados dentro de la vivienda de los actores de 34,1 dBA a las 10,10 horas y de 32,2 dBA a las 14,21, siendo así que los límites admisibles de ruidos en el interior de las edificaciones, en evaluaciones con puertas y ventanas cerradas (según el art. 22 del Reglamento antes citado, "en el interior de los recintos de una edificación, el nivel acústico de evaluación, en adelante NAE, expresado en dBA, valorado por su nivel de inmisión sonora, utilizando como índice de valoración el nivel continuo equivalente, LAeq, con las correcciones a que haya lugar, y medido con ventanas y puertas cerradas, no deberá sobrepasar, como consecuencia de la actividad, instalación o actuación ruidosa externa al recinto, en función de la zonificación, tipo de local y horario, a excepción de los ruidos procedentes del ambiente exterior, los valores indicados en la Tabla 1 del Anexo I del presente Reglamento") es de 35 dBA en horario diurno, siendo éste el que discurre entre las 7 y las 23 horas; (2) En el ensayo para la determinación del nivel de inmisión a ruido de impacto realizado a las 10,30 horas se detectan 52,3 dBA, si bien el mismo lleva a efecto colocando la fuente de ruido no en el local litigioso sino en el portal del inmueble.

Pues bien, un elemental análisis de tales pruebas, a la luz de los informes periciales disponibles, lleva a la conclusión apuntada: no se ha constatado una actuación que vulnere los límites de inmisión establecidos por la norma administrativa.

En lo que hace al primer de los ensayos enumerado, es claro que en horario diurno, único para el que está autorizado el "Bar Nono" desde el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cádiz de 17/abril/2006 -dictado justamente como consecuencia de las denuncias de los actores y enderezado a garantizar el mantenimiento de los niveles de inmisión por debajo de lo tolerable-, no existe extralimitación. La habría para el horario nocturno en el que el nivel de tolerancia desciende a 30 dBA, pero como queda dicho no es éste el caso del negocio litigioso. Se ha mantenido por la parte apelante que, pese a la prohibición municipal, el local sigue abierto en horario no autorizado, pero la prueba practicada al respecto, además de pobre se revela como manifiestamente insuficiente. La apelante alude a dos denuncias por apertura del Bar fuera del horario diurno, fechadas los días 29/junio/2007 y 31/julio/2007. De entrada destaca que dado el nivel de virulencia con el que se han enfrentado los litigantes, que solo medien dos denuncias entre abril de 2006 y febrero de 2008, que es cuando se presenta la demanda, no es algo que llame a pensar en un incumplimiento sistemático y habitual de la referida restricción. Pero es más, en ninguno de los casos se advierte un incumplimiento abierto y flagrante: el primero de ellos se produce un viernes a las 23,25 horas, cuando por ser fin de semana cabía ampliar el horario por una hora más; en el segundo, la denuncia motiva la intervención de la Policía Local que observa a las 23,50 horas que el Bar estaba cerrado y que en su interior permanecía el encargado y los empleados realizando labores de limpieza.

Por lo que respecta al segundo ensayo, que en principio arroja resultados favorables a los actores, resulta que en su realización se obvió la metodología sobre el mismo impuesta, no ya, que también, en el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, sino por el sentido común y por la aplicación de elementales máximas de la experiencia común. Se trataba de verificar los niveles de afectación por inmisiones producidas por una fuente de ruido artificial. La lógica y la norma administrativa exigen que la fuente de ruido se ubique precisamente en el lugar desde el que se pretende medir la calidad de la inmisión, no desde otro similar o de parejas circunstancias. Así aparece reflejado en el Anexo III del Reglamento ("ANEXO III. 2. MEDICIÓN Y VALORACIÓN DE AISLAMIENTOS ACÚSTICOS 2. Aislamientos acústicos a ruidos de impacto estructural. 2.1. Procedimiento de medida y valoración de los aislamientos acústicos a ruido estructural. a) Al objeto de comprobar el aislamiento estructural a ruido de impacto, se seguirá el siguiente procedimiento de medición: Se excitará el suelo del local emisor mediante una máquina de impactos que cumpla con lo establecido en el Anexo A de la Norma ISO 140 parte 7ª "). A nuestro juicio es irrelevante que el portal esté más alejado de la vivienda que el propio local, porque siendo evidente que el ruido se transmite a través de la estructura, ni esta es la misma ni la configuración de uno y otro espacio son idénticos como aparejar sin más los resultados. Que el ensayo no pudiera verificarse desde el local litigioso no es argumento válido: el ensayo determina unos concretos resultados no extrapolables, que hubieran sido, en su caso, fácilmente verificados de instarse la ampliación de la prueba constante procedimiento con ubicación de la fuente de ruido en el local regentado por el demandado.

Finalmente resta el problema de la constatada falta de insonorización del local litigioso que parece incumplir abiertamente la norma reglamentaria aplicable (art. 29 relativo a "Condiciones acústicas particulares en actividades y edificaciones donde se generan niveles elevados de ruido"). Sea cual sea el grado de insonorización exigible -a 60 dBA según los peritos de los actores, a 45 según el perito del demandado-, lo cierto es que el tema es civilmente, aquí y ahora, irrelevante. A partir del ejercicio de una acción enderezada a hacer cesar las inmisiones acústicas no tolerables ni adecuadas al uso normal del inmueble contaminador, si no se constata la presencia de éstas, poco o nada importa que el local no guarde las medidas de prevención reglamentariamente exigibles si como queda dicho, no se ha acreditado la presencia de contaminación acústica alguna. Es evidente que le es exigible al Sr. Bernardino el cumplimiento de la norma y que, por tanto, insonorice el local que explota, pero de su falta no se sigue sin más la presencia de los hechos constitutivos de la pretensión contra él ejercitada.

CUARTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. Todo ello es predicable respecto de los dos recursos analizados en la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Alicia y por Adriano y desestimando a su vez el recurso deducido por vía de impugnación por Bernardino contra la sentencia de fecha 20/enero/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a los apelantes principales Alicia y Adriano al pago de las costas procesales causadas en esta alzada. Condenamos al apelante por vías de impugnación Bernardino al pago de las costas ocasionadas por la tramitación de su recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.