Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 245/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 245 /2010

SENTENCIA NUM. 299/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Don Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Doña Maria Pilar Fernández Alonso

Doña Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, bajo el nº 145/2008 , Rollo de Sala nº 245/2010, entre partes, de una como demandada-apelante , Zardoya Otis, S.A., representada por el Procurador Sr. Silvestre Benedicto, y de otra, como demandante-apelada , don Benigno , en cuanto heredero de la fallecida actora, doña Asunción , representado por el Procurador Sr. Barber Cardona; como demandada-apelada , Villa San Carlos, S.A., representada por la Procuradora Sra. Montané Ponce; asistidas de sus respectivos letrados, D. Nicolás Fernández-Rico, D. Ramón Clavell Verges y D. Francisco Castells.

Es parte no personada, Don Hugo y Dña. Marisa .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, en fecha 20-1-2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Jusué Hernández, en nombre y representación de Dña. Asunción contra Zardoya Otis, S.A.:

1º.- Se reconoce la posesión extratabular de Doña Asunción respecto de la finca sita en Villacarlos, Es Castell, inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca Registral NUM003 , adquiriendose la citada plaza de garaje por vía de la prescripción adquisitiva a favor de Dña. Asunción , frente al actual titular del dominio, Zardoya Otis, S.A.

2º.- Se condena a la demandada Zardoya Otis S.A., a estar y pasar por esta declaración y reconocimiento judicial, declarándose nula la inscripción de domino a favor de la demandada existente en el Registro de la Propiedad de Mahon, sobre la finca antes descrita.

3º.- Se libre mandamiento al Registro de la Propiedad de Mahon, para proceder a la inscripción de dominio a favor de Dña. Asunción .

Todo ello con imposición de las costas producidas a la demandada Zardoya Otis, excepto las causadas por Villa San Carlos S.A., pues la pretensión dirigida hacia esta codemandada ha sido desestimada, y deberán ser abonadas por doña Asunción ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, Zardoya Otis, S.A. y seguido el procedimiento por sus trámites, tras el emplazamiento para ante esta segunda instancia a los herederos de la actora Sra. Asunción , habiéndose solicitado en su día prueba por dicha parte, la Sala dictó Auto acordando no admitirla, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, y que reconoció la posesión extratabular de la actora y la adquisición por prescripción adquisitiva de la finca de autos, frente al actual titular del dominio, Zardoya Otis SA, con las consecuencias legales inherentes, es recurrida en apelación por dicha parte codemandada y condenada, interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda, considerando, en síntesis, que no concurren los presupuestos legales exigidos para apreciarse la usucapión ordinaria, ni la extraordinaria, por no ser poseedor de buena fe, no tener justo titulo, ni haber acreditado haber poseído el inmueble a titulo de dueño y en forma publica por el plazo legal, reiterando la aplicabilidad del Art. 1949 del código civil y la no aplicabilidad del Art. 36 de la LH que se refiere tan solo a la prescripción extraordinaria o que subsidiariamente tampoco seria aplicable al no darse los requisitos para ello.

SEGUNDO.- Pues bien, esta acreditado que en fecha 2-5-1989, la actora, Sra. Asunción y don Romeo como administrador de la sociedad Villa San Carlos SA, suscribieron contrato por el que la primera como propietaria de la finca Registal nº NUM004 de Mahon, casa con huerto y cochera situada en Villacarlos, CALLE000 n. NUM005 , NUM007 , NUM006 y NUM008 , vendía de la misma el derecho de vuelo de la cochera así como el sótano de la superficie que en su día existirá, de la superficie correspondiente de la indicada cochera.

Como la compradora tenia previsto la construcción de un bloque de viviendas colindantes con la cochera objeto del contrato, y debiendo dicha cochera formar parte del bloque de viviendas, se pacto que el vendedor pondría a disposición del comprador la cochera en cuestión, para su demolición a partir de la primera quincena del mes de octubre de 1989, comprometiéndose la sociedad comparadora a restituir a la parte vendedora una cochera con una superficie útil mínima, de 76 metros y 14 cm2. Obligándose la compradora a facilitar dicha nueva cochera para su utilización por la parte vendedora, no mas allá del día primero de junio de 1990.

La casa con huerto y sin cochera, menciona precedentemente, pertenece en la actualidad y desde el 17 -7-2007 a Barcelo Hotels Mediterraneo SL.

La entidad Villa San Carlos, S.A. inicio la construcción del edificio de apartamentos y garajes proyectado, y mediante auto de adjudicación de 20 de julio de 1999 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahon , recaído en procedimiento ejecutivo por letras de cambio iniciado por Zardoya Otis SA, a esta le fueron adjudicados, además de unas plazas de aparcamiento de motocicletas y garaje del edificio, el garaje en construcción de la CALLE000 nº NUM009 finca registral nº NUM003 . Esta finca es el elemento nº 2 de la finca registral NUM010 , que fue dividida en régimen de propiedad horizontal en fincas independientes por la entidad Villa San Carlos S.A., en virtud de escritura de día 29 de julio de 1991. Esta es la finca que la sentencia recurrida declara propiedad de la actora.

El legal representante de Zardoya Otis, reconoció en su interrogatorio, que la finca de autos la habían adquirido en subasta judicial en el año 1999, que les dieron las llaves de los dos aparcamientos de motos adquiridos y de un garaje, que no habían tomado posesión del garaje en cuestión, que nunca han tenido las llaves de dicho garaje, que siempre ha estado cerrado, que no saben quien lo ocupaba, ni quien lo ocupa, y que nunca le han reclamado gastos de luz, Ibi al ocupante, gastos que a ellos les reclama la comunidad, que han estado allí en dos o tres ocasiones y cree que el supervisor les ha dejado notas debajo de la puerta.

El legal representante de la mercantil Villa San Carlos S.A. también reconoció que nunca había tenido las llaves de este garaje y el había sido administrador en el año 1998.

El testigo Sr. Eusebio admitió ser vecino de la actora y que esta siempre había ocupado el garaje que estaba situado al fondo del patio, que mas tarde fue ampliado y que se derrumbo cuando construyeron el edificio de apartamentos y cocheras, después se volverían a construir y volverían a utilizarlas como antes. En el mismo sentido se pronunció el testigo Sr. Luciano .

Uno de los arquitectos del edificio de apartamentos construido por Villa San Carlos S.A., Sr. Jose Francisco , reconoció que se construyo sobre la cochera una vez construido el edificio los antiguos garajes quedaron englobados en el espacio de la nueva construcción y quedaban en propiedad de su propietario, y los nuevos garajes coincidían básicamente con los que había, que necesitaban apoyar el edificio sobre el suelo firme y fue una permuta.

Por último, Don. Romeo , reconoce que en el año 1989 encargo una promoción de apartamentos con garajes en la CALLE000 y compro los derechos sobre el suelo y subsuelo de una cocheria que había, que la Sra. Asunción o el Sr. Benigno siempre fueron los propietarios del garaje, que el edificio se construyo sobre el garaje, y que el no había comunicado a Zardoya Otis que ese garaje era de otra persona.

TERCERO. - Durante la primera instancia no fue objeto de discusión la concreta superficie del garaje, los metros precisos que tenia el primitivo, ni su coincidencia o no con el nuevo, por lo tanto no puede ahora en fase de apelación traer a discusión si los metros de las fincas son unos u otros, ni si la parte segregada de la finca NUM004 propiedad de la actora, se corresponda simétricamente, o aproximadamente con la superficie actual de la nº NUM003 , por impedirlo el principio general del derecho "pendente apellatione nihil Innovetur" que aparece recogido en el actual Art. 456 lec. Pero es que, además, en el contrato privado de compraventa del año 89 se habla de una superficie mínima, por lo que los metros del antiguo y nuevo garaje no tienen por que coincidir, siento así que, por otra parte, el arquitecto que testifico en primera instancia, Sr. Jose Francisco , manifestó claramente que básicamente coincidían las superpies de los garajes. Que se construyo sobre la cochera.

Lo que fue objeto de compraventa fue el vuelo y subsuelo, sobre los que se asentaba el primitivo garaje, garaje cuya propiedad reclama en la demanda, razón por la que en el titulo de propiedad del actual titular de la finca NUM004 , Barceló hotels Mediterráneo, no figura ya la cochera, toda vez que dicha cochera o garaje no fue objeto de venta al actual propietario y tampoco a Villa San Carlos SA, de quien trae causa la hoy apelante, Zardoya Otis S.A. Solo se vendió el derecho de vuelo sobre la cochera y el subsuelo debajo de la cochera, pero la propia cochera no se vendió nunca, ni se trasmitió en modo alguno la posesión civil de la misma que siempre ha mantenido la actora, siendo patente que para poder ejecutar el contrato privado de compraventa la antigua cochera tenia que ser derribada y reedificada, pero ello no implica que hubiera algún tipo de transmisión de la propiedad, ni de la posesión a Villa San Carlos S.A. La vendedora del vuelo y subsuelo Sra. Asunción , mantuvo la propiedad y la posesión natural y civil de la cochera, siendo la puesta a disposición un elemento necesario para que la compradora del vuelo y subsuelo procediera a construir el sótano y el edificio de apartamentos sobre la cochera.

La actora mantuvo la posesión civil durante todo el tiempo desde la fecha de adquisición el 28 de julio de 1966, en virtud del titulo de propiedad que acompaña a la demanda (doc. 1).

Discrepamos de la apreciación de la juez a quo en orden al dies as quo para el inicio del cómputo del plazo de posesión, toda vez que la posesión se mantiene durante el periodo en que duraron las obras de demolición del antiguo garaje. Entender lo contrario implicaría que la posesión se perdería en el transcurso de cualquier obra de reforma o mejora que se realizase sobre los bienes, y como decimos ello no ocurre así, Art. 460 cc.

Cuando la hoy apelante adquirió por subasta judicial el garaje de autos, no realizo sobre el acto alguno de dominio, consintiendo la posesión que del mismo venia haciendo la hoy fallecida actora, de hecho no disponía ni de llave del citado garaje, ni tomo posesión material del mismo, pues no llego a ocuparlo.

CUARTO. - Lo cierto es que la juez de instancia entiende que la hoy apelante es tercero hipotecario del art. 34 de la LH por haber adquirido de persona que el registro aparecía con facultades para trasmitir de buena fe y a titulo oneroso. Este pronunciamiento no combatido debe ser mantenido conforme al principio tantum devollutum quatum apellatum.

Por lo tanto iniciada la posesión de la Sra. Asunción con anterioridad a la adquisición del titular inscrito y protegido por la fe publica registral, resultan de aplicación los primeros párrafos del art. 36 de la LH , una vez acreditado que aquella siempre se comporto como dueña y poseyó el garaje, según lo relatado en los precedentes ordinales, y que nunca Zardoya Otis, tomo posesión material del garaje ni requirió de desalojo o pago de cantidad alguna por el uso y ocupación.

Ello supone que la hoy apelante se ve afectado por la usucapión, ya se entienda esta como comenzada ap 2 art. 36 LH, consumada, ap 1, o cuasi consumada ap 1 letra b., pues no la interrumpió y la consintió durante todo el año siguiente a su adquisición, que como vimos data del año 1999.

En definitiva y por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia recurrida, toda vez que la Sra. Asunción siempre poseyó la cochera y nunca se la trasmitió a Villa San Carlos, consintiendo la hoy recurrente, tal posesión con posterioridad a su adquisición por subasta judicial, en el año 1999, datando el primer acto contrario a ella de la fecha de contestación a la demanda junio de 2008.

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec , procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Silvestre Benedicto, en nombre y representación de Zardoya Otis, S.A., contra la sentencia de fecha 20-1-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon , en los autos Juicio Ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.