Sentencia Civil Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 274/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00299/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 274/11

Asunto: ORDINARIO 215/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.299

En Pontevedra a dos de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 215/10 procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra , a los que ha correspondido el Rollo núm. 274/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ezequias representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. MANUEL DOSIO LOPEZ, y como parte apelado-demandado: BABE Y CIA SL, representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. RAMON PEREZ AMOEDO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 17 diciembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Soto, en nombre y representación de Don Ezequias, contra la entidad mercantil Babe y Cía SL, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Ezequias , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en dos juntas. El acuerdo de revocación de nombramiento de auditor de cuentas y el nombramiento de otro auditor diferente en Junta Universal celebrada el 24 diciembre 2009. Así como el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio del año 2009 en Junta general celebrada el 28 junio 2010 atendiendo a la inexistencia o invalidez de la auditoria de las cuentas anuales a que viene obligada la sociedad dada la nulidad del nombramiento del auditor que la ha realizado, así como por la vulneración del derecho de información del socio a que se refiere el art. 51 LSRL .

Desestimada en primera instancia, se interpone recurso de apelación insistiendo , esencialmente, en los mismos argumentos de la instancia sobre la prueba practicada.

SEGUNDO.- En lo que hace a la impugnación de la junta universal fechada el 24 diciembre 2009, de la prueba practicada no puede decirse que esté debidamente convocada y que pudiera celebrarse tal Junta. Por un lado no consta ningún tipo de comunicación al demandante ni, por supuesto, su conformidad con tal celebración. Se alega por la sociedad demandada que la convocatoria se hizo a través del representante legal del demandante, el abogado Sr. Platas Tasende. Desde luego no resulta así de la prueba practicada, esencialmente de la declaración del citado Letrado, pues al margen de informarle de la intención de nombrar otro auditor, no parece que le tuvieran como tal representante a los efectos de tenerle por convocado a una junta universal pues incluso en el correo electrónico que figura al folio 486 (doc. 2 aportado con la contestación a la demanda) se refieren a que el Letrado consiga la autorización para firmar la lista de asistentes. Pero además , relata el Letrado como lo que se le comunicó era que se tenía que nombrar otro auditor por problemas de saludo del ya nombrado, a lo que él contestó que tenían mayoría para nombrarle, y que él no conocía a nadie en Vigo, así como que le comunicaran el nombre del auditor, pero matiza que él no prestó consentimiento alguno al nombramiento, así como que no se habló nada de junta general , que no recuerda que hubiera.

A preguntas del letrado de la parte demandante contesta que sólo se consideró representante o apoderado del actor para las dos juntas para las que le otorgó poderes especiales que devolvió al día siguiente de las juntas celebradas en Vigo, y nunca tuvo otros poderes.

El artículo 48.1 LSRL establece que la Junta General quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día.

En el presente caso no existe la presencia del socio o partícipe, ni de un representante para participar en tal condición en una Junta universal. Resulta a tal efecto insuficiente la condición de Letrado del Sr. Platas cuando el art. 49.2 LSRL, al margen de los supuestos de lazos familiares, sólo permite la representación por persona que ostente poder general para administrar todo su patrimonio conferido en documento público, salvo que los estatutos otra cosa establezcan, lo que no se ha acreditado. Y si no consta en documento público , deberá ser especial para cada Junta (art. 49.3 LSRL ). De nada sirve que en otras dos juntas hubiera actuado en tal condición especialmente apoderado al efecto.

De esta forma puede decirse que no consta , en modo alguno, la aceptación del demandante para la celebración de la junta, lo que determina su nulidad. Pero es que además, ni siquiera consta que haya existido una celebración real, con presencia de los participes o de sus representantes, no resultando aceptable que se sustituya por un intercambio de comunicaciones orales o escritas.

Si no ha mediado convocatoria en legal forma y no hubiese habido tampoco en realidad la citada junta universal porque no cabía celebrarla sin que estuviese, presente o representado , la totalidad del capital social, y todos hubiesen consentido la celebración de la misma y los asuntos a tratar en ella (como exige el artículo 48 de la LSRL ), se incurre en causa de nulidad de todo lo que pudiera considerarse acordado. Lo que justifica el ejercicio de la acción impugnatoria al amparo del artículo 56 de la LSRL en relación con los números 1 y 2 del artículo 115 del TR de la LSA (y artículos 204 a 208 del recientemente publicado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ) y, por lo tanto, la revocación , en este aspecto de la resolución apelada.

No se trata del incumplimiento de meras formalidades. El fundamento de la junta universal radica en poder paliar de forma eficaz los inconvenientes del sistema legal de la convocatoria como anuncio público con cumplimiento de determinados requisitos, pero ello exige que se cumplan adecuadamente los requisitos o presupuestos sobre los que descansa como son la presencia de todos los socios que representen la totalidad del capital social y la unanimidad para la celebración de la junta con todos los efectos jurídicos que ello conlleva, especialmente los acuerdos que se van a adoptar y su eficacia. La ausencia de tales requisitos eliminan cualquier rastro de validez de lo acordado.

TERCERO.- La nulidad de lo acordado en la Junta universal de 24 diciembre 2009 provoca como efecto la inexistencia de auditor nombrado válidamente por la sociedad para auditar las cuentas anuales, cuando la misma no está eximida de la revisión o verificación de las cuentas anuales (según dispone el art. 203 LSA por remisión del art. 84 LSRL ).

En nombramiento debía haberse realizado por la Junta General antes de finalizar el ejercicio a auditar (art. 204.1 LSA ). Para el supuesto en que la Junta se hubiera retrasado o incumplido su obligación de nombrar auditor, o este no aceptara o no pudiera cumplir sus funciones, las personas legitimadas a que se refiere el art. 205.1 LSA pueden solicitar del Registrador Mercantil dicho nombramiento.

En el supuesto que nos ocupa no se ha producido el nombramiento en la forma legalmente establecida, siendo, como se ha indicado anteriormente, el nombramiento llevado a cabo en la Junta universal de 24 diciembre 2009. Lo cual avoca , indefectiblemente, a la nulidad del acuerdo de la Junta general celebrada el 28 de junio de 2010 por el que se aprueban las cuentas anuales que no han sido verificadas por el auditor nombrado conforme a la ley. Es decir, no puede tenerse por auditadas las cuentas de la sociedad por un auditor cuyo nombramiento es declarado nulo, al perder toda eficacia. Y tal falta de verificación supone una infracción legal impugnable conforme a lo dispuesto en el art. 115.2 LSA .

Lo expuesto anteriormente , y que determina el éxito de la demanda respecto de la nulidad de los acuerdos impugnados , exime de entrar a analizar el resto de cuestiones de fondo respecto de la supuesta vulneración del Derecho de información del socio apelante.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.C., procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2010 por el juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 215/10, revocando la misma y en su lugar estimar la demanda y declarar la nulidad de la junta universal celebrada por la demandada el día 24 diciembre 2009, y de los acuerdos en la misma adoptados, así como la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2009 adoptado en la junta general de 28 de junio de 2010.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.