Sentencia Civil Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 719/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 719/2011

Autos no 487/2011

Jdo. 1a Inst. no 5 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de Junio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 487/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 5 de La Laguna, seguidos a instancias de la Procuradora DNA. ANA YASMINA CALDERÓN GONZÁLEZ en nombre y representación de DNA. Carlota , asistida por la Letrada DNA. CARMEN SEVILLA GONZÁLEZ contra D. Luis Manuel representado por la Procuradora DNA. CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA y asistido por el Letrado D. ANTONIO AZNAR DOMINGO siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. MARÍA MERCEDES SANTANA RODRÍGUEZ, dictó sentencia el treinta de junio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Ana Yasmina Calderón González en nombre y representación de Dna. Carlota asistida por la Letrada Dna. Carmen Sevilla González contra D. Luis Manuel representado por la Procuradora Dna. Carmen Alida Padilla Castilla y asistida por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo acordar la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 7 de octubre de 2008 en el cuanto a la guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas, elevándose a definitivas las medidas provisionales adoptadas en auto de fecha 27 de junio de 2011, manteniéndose el resto de los pronunciamiento de aquella en su integridadid.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el motivo principal del recurso interpuesto por el demandado el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la custodia de la hija menor de los litigantes, cuya atribución a la madre demandante se impugna, aduciendo esencialmente el recurrente que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias respecto del régimen de la custodia compartida convenida y aprobada por la sentencia de divorcio de 2008.

SEGUNDO.- En primer lugar, desarrolla el recurrente en el escrito de interposición una serie de imputaciones de irregularidades, incluida la nulidad por no haber estado presente el Fiscal en la exploración de la menor, en relación con las medidas provisionales. Al respecto, no solo es inviable efectuar ahora alegaciones respecto de estas medidas, sean las previas que se regulan en el art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en que, según prevé su apartado 1, el cónyuge que se proponga demandar nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los arts. 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio, al disponer el propio precepto en su apartado 4 que contra el auto que resuelva no se dará recurso alguno; asimismo en el art. 772, apartado 2 cuando se resuelva cualquier planteamiento de confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta; e idéntico criterio se sigue en el art. 773, apartado 3 respecto de las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, como en este caso, porque en definitiva, en estas materias, por su naturaleza y provisionalidad, salvo de la sentencia definitiva, se dispone el criterio absoluto de la irrecurribilidad. La asunción o remisión de diligencias de prueba en el procedimiento principal está sometido a contradicción, también con la posibilidad de intervención del Fiscal, como así ha sucedido en este procedimiento; de modo que no se aprecia ninguna irregularidad invalidante ni que cause indefensión.

TERCERO.- En cuanto al fondo, es oportuno recordar que en cuanto a la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial, como el cambio de custodia si fuera procedente, es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

También, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo senalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en razón de que el régimen anterior no está resultando el más idóneo para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

Cierto es que, como alega el recurrente, para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento de divorcio, o en el específico de modificación, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, siendo el progenitor que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial; pero la sentencia fundamenta la adopción de la decisión en el resultado del Informe psicológico que recoge, entre otros extremos, la falta de sintonía entre padre e hija, sin que pueda ser calificada de un capricho la voluntad manifestada de la hija con toda firmeza de no querer seguir compartiendo el régimen de custodia -en periodos de seis meses alternos- con el padre, hasta el punto de que se niega radicalmente a verle en las visitas asignadas.

Ha de significarse que en principio es correcto que la sentencia de la primera instancia se base en el informe pericial aportado por la actora, pues para la acreditación de los hechos es lo procedente que se aporten con la demanda o la contestación los dictámenes e informes en apoyo de las pretensiones deducidas en la misma, porque este es el criterio recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, según la cual el actor y el demandado han de presentar la demanda o la contestación acompanadas, en su caso, de un informe pericial con el que acreditar los hechos en los que se basen y sostener la acción deducida o la oposición formulada, pues así les obliga el art. 265.1.4o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también dispone tajantemente el art. 336 de la misma Ley .

La desafección que se desprende de la denuncia efectuada por la hija contra su padre y que también se refleja en las manifestaciones a la perito psicóloga es notable. Pero más relevante es que la perito afirma que la menor presenta sintomatología acorde a un trastorno mixto ansioso depresivo no reactivo a la situación que comunica de conflicto con el padre, por lo que desaconseja tanto el mantenimiento del régimen de custodia compartida como el de visitas.

También parece que el rendimiento académico ha mejorado sustancialmente en el tiempo en que la hija permanece solamente bajo la custodia de la madre.

Todo lo resenado, entre otras particularidades referidas en el dictamen, estimamos que constituye alteración sustancial suficiente, aparte de que no puede dejar de ser considerada la voluntad razonada de la menor, teniendo en cuenta que está próxima a la edad de quince anos, por ser razón de la norma contenida en el citado art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas.

En esta materia concreta, además, es particularmente precisa la jurisprudencia reciente, que ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

Así pues, teniendo en cuenta que tampoco se ha acreditado precisamente que la madre no esté capacitada para desarrollar un correcto cuidado y atención de la hija hasta el punto de que haga improcedente la atribución de la custodia, ni que no le de la educación adecuada, es también fundamento de la decisión adoptada por la sentencia de la primera instancia el resultado que proporciona la prueba el interrogatorio de las partes y debe ponerse de relieve al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, pero significativamente en este caso en que el padre no compareció a la vista, todo lo cual conduce en todo caso a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución de la custodia a la madre, siendo así que además la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo); y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes), puesto que ni puede predicarse en este caso falta de lógica ni que se contraríen los criterios expuestos.

En definitiva, el resultado de las pruebas es suficiente para conducir en todo caso a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución de la custodia a la madre, precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso, decayendo derivadamente el resto de las pretensiones de la recurrente relativas a las medidas consecuentes con la atribución de la custodia; por lo que es procedente la confirmación de la sentencia apelada en este particular sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

CUARTO.- Sobre la alegación relativa a la medida del régimen de visitas de la hija por negarse radicalmente a tener contacto con el padre, como ya dijimos, es voluntad que estimamos debe ser atendida teniendo en cuenta la edad de la menor, así como la jurisprudencia reciente, que ha declarado que la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, pues efectivamente la determinación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil tendrá presente el criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia; pero además, el sentido común y la experiencia nos dicen que la práctica de la medida como pretende el padre no es viable cuando se impone, en defecto de acuerdo, hasta el punto de que pudiera ser más pertinente no establecer régimen concreto de comunicación, que habrá de lograrse de común acuerdo entre padre e hija, aunque no se modifica el pronunciamiento relativo de la sentencia apelada por cuanto la actora se aquietó con el mismo. El motivo se desestima.

QUINTO.- Distinta suerte ha de merecer el motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para la hija y a cargo del mismo recurrente, porque de los términos de la estipulación quinta del convenio regulador es claro que la cuantía pactada de 600 euros lo fue para los dos hijos, y resulta que el que ya es mayor de edad convive con el padre por propia voluntad, quien sufraga todos sus gastos, aunque no se trata de dividir matemáticamente a resultas de esta mayoría de edad, porque no se procede así en la administración de una economía familiar como es notorio.

No obstante, partiendo de la circunstancia anterior, sin dejar de tener en cuenta que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , en este caso, es de particular consideración y ponderación económica el hecho de que el padre recurrente sufraga todos los gastos del hijo mayor, que cursa estudios de Medicina en la Universidad de Salamanca, puesto que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando el hijo, que incluye los costes de los estudios superiores con los que viene formándose porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, sin que se haya acreditado falta de aprovechamiento, y sin embargo, no se asignan alimentos para este hijo a cargo de la madre, siendo así que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que por ello a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, teniendo cualificación profesional de enfermera para obtenerlos, pues en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber de los progenitores de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ).

Por todo ello, la Sala entiende que la consecuencia ha de ser la minoración de la pensión de la hija menor a la cuantía de de 300 euros al mes, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Manuel , contra dicha sentencia, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de la hija menor de los litigantes, Maialen, que se fija en la suma de 300 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.