Sentencia Civil Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 253/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00299/2015

SENTENCIA NÚMERO 299/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

En la ciudad de Salamanca a diecinueve de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 499/11del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 253/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Olegario , como integrante de la S.C. MERCALECTRIC representado por la Procuradora Doña Maria Herrera Díaz-Aguado y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier García Esteban y como demandado-apelante DON Victorino representado por la Procuradora Doña María Angeles Carnero Gándara y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Acevedo González, habiendo versado sobre responsabilidad del Administrador Social.

Antecedentes

1º.-El día 31 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Herrera Díaz-Aguado en nombre y representación de D. Olegario , como integrante de la S.C. MERCALECTRIC, y en consecuencia condenar a D. Victorino a pagar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS ONCE EUROS CON UN CENTIMO (24.711,01 €), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y, en su virtud, desestimando la demanda. Solicita diligencia final mediante OTROSI DIGO.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre el Otrosi Digo del escrito del recurso de apelación, denegándose su práctica por Auto de fecha 19 de junio de 2015, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día ocho de octubre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del demandado Victorino , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, con fecha 31 de marzo de 2015 , la cual, estimando la demanda promovida en su contra por el demandante, Olegario , como integrante de la entidad 'Mercaletric, SC', le condenó a abonar a éste último la suma de 24.711, 01 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Y se interesa por el referido recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia, y que se dicte otra por la que estimando el recurso de apelación se desestime la demanda; argumentando, de una parte, dicho recurso apelatorio, en atención a la naturaleza de la acción de responsabilidad deducida en su contra por su condición de administrador social único de la mercantil Electricidad Ángel Gándara, S. L., en el hecho de que a partir del 1 de septiembre de 2014, asimismo, la solicitud de concurso de acreedores en el caso que procediera constituiría una obligación que, cumplida, evitaría la responsabilidad de los administradores sociales por deudas de la sociedad, siendo así que la sentencia de instancia habría incurrido en violación del art. 105.5 de la LSRL , vigente al momento de aplicación a los hechos enjuiciados en este procedimiento; e invocando, de otra, la concurrencia de la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada en su contra, conforme al tenor del art. 949 del Código de Comercio , al haber sido ejercitada por la parte actora y demandado por ésta transcurrido con creces el plazo de cuatro años a que alude dicho precepto, plazo que inició su cómputo desde que cesó en las funciones de administración de aquélla mercantil, etc.

SEGUNDO.- Principiando, por elementales razones lógicas, con la alegación del recurrente relativa a que la acción de responsabilidad ejercitada en su contra en este procedimiento viene prescrita, ya debemos anticipar que la misma ha de venir completamente rechazada, por cuanto ni siquiera es factible legalmente entrar a considerarla en esta alzada.

Es sabido que al igual que sucede con la demanda rige el principio de preclusiónpara la contestación, de manera que la parte demandada ha de alegar los hechos formales o de fondo que impidan, extingan o enerven aquella eficacia, así como las excepciones y de fondo al formular la contestación, por lo que una vez establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, ya no se puede alterar tal objeto posteriormente.

Así, los arts. 405 y 412 de la LEC vedan la alteración posterior del objeto fijado en la demanda, en la contestación y en la reconvención, lo que conlleva que las excepciones materiales o de fondo no pueden ser introducidas después, en el curso del proceso, ya que, en tal caso, se produciría una modificación unilateral del objeto del proceso que podría generar indefensión... ( SAP Álava de 11 de junio de 2004 , SAP Islas Baleares de 20 de febrero de 2009 , y sentencia de esta misma Audiencia de 27 de septiembre de 2010 , etc.).

De otra parte es de recordar que en nuestro sistema procesal no es obligada la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, comporta que haya de asumir el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria y de la falta de práctica, a su instancia, de medios de pruebas. Y dado que si bien su personación en el proceso puede producirse en cualquier estado del pleito, ello, en ningún caso puede provocar el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ), ni le autoriza a plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haber sido suscitadas oportunamente en la instancia, no sólo privan al actor de contestarlas, sino que incurren en la prohibición de la alteración de los términos del proceso tal y como los mismos quedaron establecidos en la correspondiente fase de alegaciones (doctrina sentada en las SSTS de 2-4-1962 , 14-10-1991 , 3-4-1993 , 10-12- 2003 , 12-9-2007 , entre otras).

En definitiva, al comparecido rebelde se le tendrá por parte después de cesar en su situación de rebeldía, pero sin que la sustanciación del proceso pueda retroceder, por lo que no se le permite la posibilidad de invocar excepciones no planteadas ni suscitar cuestiones distintas de las fijadas en la demanda deducida en su contra; y, en nuestro caso, quedando definitivamente determinados los hechos controvertidos y términos de la cuestión sin que el hoy recurrente hubiera planteado la citada excepción de prescripción de la acción, (no apreciable de oficio, a diferencia de la caducidad de acción) resulta, en consecuencia, extemporánea su formulación en esta segunda instancia, al plantearse fuera del trámite procesal correspondiente, sin que quepa alegar indefensión al respecto la parte rebelde, al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa...

TERCERO.- Y el resto de alegatos de fondo del recurso apelatorio que nos ocupa ha de venir, asimismo, desestimado, por lo que se dirá seguidamente.

Hemos de partir de que el demandante Sr. Olegario interpuso demanda contra el apelante Victorino en el ejercicio de acción de responsabilidad derivada de su condición de administrador único de la ya citada sociedad y en reclamación de un crédito de 24.711, 01 euros que constituiría el saldo resultante a favor del demandante de la deuda contraída por la demandada a consecuencia de las relaciones contractuales entre ellos sostenidas; acción de responsabilidad por deudas contemplada en el art. 105. 5 de la extinta LSRL (hoy art. 367 de la vigente LSC) y fundada en el incumplimiento por parte del demandado de la obligación de promover la disolución -o solicitar el concurso, en su caso- de la sociedad por él administrada en los dos meses posteriores al acaecimiento de las causas de disolución previstas en el art. 104. 1 (pérdidas cualificadas) de dicha LSRL ; y del hecho de que la sentencia de primera instancia, considerando acreditada la totalidad de la deuda reclamada, estimó íntegramente la demanda al apreciar en dicho demandado la responsabilidad por deudas sociales que se le exige.

A su vez, precisar de inicio que, a pesar de la entrada en vigor el 1-9-2010 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de tener en cuenta que las citas legales deben ir referidas a la señalada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, (LSRL) al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

Pues bien, de acuerdo con el art. 105.1 LSRL , cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en las letras c) a g) del art. 104.1 de la misma, (entre las que se encuentran la de pérdidas que reducen el patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, etc., y la de reducción del capital social por debajo del mínimo legal), la disolución (al igual, que la solicitud de concurso) requerirá el acuerdo mayoritario de la Junta General y para ello, aquel precepto impone a los administradores el deber de convocar la Junta General en el plazo de dosmeses'para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso' y el incumplimiento de este deber legal es el que lleva aparejada la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales, según la redacción originaria del repetido art. 105.5 LSRL (redacción anterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre), aplicable al caso.

Ciertamente, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004, en su Disposición Final 21ª vino a modificar el tenor de la letra e) del apartado primero del art. 104 de la LSRL , en el sentido siguiente: ' e) por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal'; así como su apartado segundo, estableciendo que: '2. La declaración de concurso no constituirá, por sí sola, causa de disolución, pero si en el procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta. En este último caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura y, sin nombramiento de liquidadores, se realizará la liquidación de la sociedad conforme a lo establecido en el capítulo II del título V de la Ley Concursal.'

A su vez, los apartados 1 y 5 del señalado art. 105 quedaron, desde entonces, redactados de la forma siguiente:

' 1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal .'

El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales'.

Y no dejemos de mencionar que este apartado 5º presentó nueva redacción por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea, cual la de: '5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

De éste régimen legal sucesivo en el tiempo se deduce la responsabilidad de los administradores con motivo del incumplimiento de la obligación de convocar junta general en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución o, si procediere, el concurso de la sociedad, debido a una situación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, etc.; la cual viene configurada como una responsabilidad objetiva que impone al administrador el deber de responder de forma solidaria de las obligaciones sociales...

Es pacífico o mayoritario el criterio doctrinal de que la Ley 22/2003, de 9 de julio, vino a incorporar el llamado cumplimientoalternativopara aquellos supuestos en que concurriendo en la sociedad las pérdidas cualificadas contempladas en el art 104.1 letra e) LSRL y no habiendo adoptado la Junta medidas alternativas de aumento o reducción de capital social, etc., los administradores, en lugar de cumplir con el deber de convocar la Junta General de socios en el plazo de dos meses para acordar la disolución, solicitada de otro modo la disolución judicial, opten por solicitar DENTRO DE ESE MISMO PLAZO la declaración de un procedimiento concursal.

Es decir, puede admitirse como planteamiento razonable el de que en los casos de admisión a trámite de la solicitud de declaración de procedimiento concursal presentada en forma debida ante el juez competente, ello en abstracto podría enervar la eficacia de la causa legal de disolución por pérdidas cualificadas y la conexa responsabilidad personal de los administradores por las deudas sociales, mas, lo que no cabe ignorar con dicha normativa en la mano, -que es la aplicable a este caso-, es que para que la solicitud de apertura de un procedimiento concursal tenga o surta el mismo efecto de exoneración que la convocatoria de la Junta o petición de la disolución judicial de la sociedad, etc., aquélla debe haber sido practicada dentro de los dos meses siguientes al acaecimiento de la causa legal de disolución o si los administradores hubieran convocado la Junta dentro de los dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de dicha Junta, si ésta no se hubiere constituido, o desde el día de dicha Junta, si el acuerdo hubiere sido contrario a la disolución.

Indefectiblemente, el art. 5 de la Ley Concursal , tras su reforma de 2003, impone el deber enérgico del deudor de solicitar su concurso, no sólo en los supuestos de insolvencia inminente en los que dicha solicitud presentará un carácter potestativo, sino, principalmente, en los supuestos de insolvencia actual, en los que deberá solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose dicho conocimiento cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario.

Por esta razón, concuerda la Sala con el planteamiento de que cuando el art. 105. 5 LSRL (modificado por la Disposición Final 21ª de la Ley 22/2003 ) permite al administrador eliminar su responsabilidad por las deudas sociales en conexión con las pérdidas que no se acompañen de medidas alternativas convocando la Junta para que acuerde la disolución y, en otro caso, solicitando la disolución judicial o el concurso de la sociedad, no le está ofreciendo una alternativa discrecional de elección, pues si acaeciere tras las pérdidas una situación de insolvencia, constituiría una obligación ineludible del administrador solicitar el concurso y, por tanto, ya no procedería convocar la Junta para que acuerde la disolución, habiendo de entenderse que el incumplimiento de aquélla en el plazo dicho determina que el administrador no libere su responsabilidad personal por las deudas sociales...

Así las cosas, en el caso que nos ocupa, como resulta acreditado en el presente procedimiento que el apelante Victorino ni convocó la Junta General, -cara a la disolución de la sociedad-, ni solicitó la disolución judicial en el plazo de dos meses establecido legalmente, ni solicitó dentro de dicho plazo el concurso de acreedores de la misma, ya que la solicitud se hizo en julio de 2005 y vino declarado por el Juzgado competente por auto de 28-9-2005, cuando ya a fecha 31 de diciembre de 2004 la mercantil Electricidad Gándara, S. L., ya se hallaba en causa legal de disolución y de inminente y/o actual insolvencia (como lo demuestra la documental aportada al proceso y que no ha venido impugnada, sugestiva de que a dicha fecha las pérdidas sociales reducían su patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, etc.), ha de concluirse que todas las alegaciones del recurso caen por su peso, al igual que devienen inocuas las citas jurisprudenciales en que trata de apoyarlas.

La actuación del recurrente como administrador social para interesar de la Junta General el acuerdo de concurso de acreedores o no es tal o es extemporánea, de manera que no evita, ni excluye, su responsabilidad por las deudas de la sociedad, y en este sentido ninguna infracción del precepto sustantivo que invoca se ha llevado a cabo en la sentencia impugnada.

CUARTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Victorino , y confirmada la sentencia impugnada, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Victorino , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Carnero Gándara, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 31 de marzo de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 499/2011 del que dimana el presente rollo, con imposición al expresado recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-