Sentencia CIVIL Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 488/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0193088

ROLLO DE APELACIÓN:488/15.

Procedimiento de origen:Juicio Ordinario nº 664/12.

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente:Don Jose Pablo

Procurador:Doña Silvia Virto Bermejo.

Letrado:Doña Marina Miryam Díaz G.

Parte recurrida:Don Alvaro

Procurador:Don Máximo Lucena Fernández Reinoso

Letrado:Don Salvador Morillas Gómez

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 299/2017

En Madrid, a quince de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 488/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2014, dictada en el juicio ordinario nº 664/12, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jose Pablo ; y como apelado, Don Alvaro , todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Jose Pablo contra Don Alvaro en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que se estimase íntegramente la demanda condenando al demandado a indemnizar a la sociedad 'GABINETE DE OPERACIONES INMOBILIARIAS, S.L.' por el importe de los daños que ha causado al patrimonio social y que se valoran en UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (1.455.740,50 €), con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, con fecha 27 de junio de 2014, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Pablo , contra D. Alvaro , con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 8 de junio de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación del demandante,Don Jose Pablo , la sentencia dictada en primera instancia que desestimaba la demanda deducida por el mismo frente al que fuera administrador de la mercantil 'GABINETE DE OPERACIONES INMOBILIARIAS, S.L.', Don Alvaro , en ejercicio de acción social de responsabilidad y por la que solicitaba la condena del mismo a indemnizar a la sociedad en la cantidad de 1.455.740,50 euros por el importe de los daños causados al patrimonio social como consecuencia de la venta de un inmueble a la sociedad 'AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS Y SOLARES' formalizada en escritura otorgada con fecha de 13 de octubre de 1998.

En la sentencia que ahora es objeto del recurso se fundamentó la decisión desestimatoria de la demanda en base a la prescripción de la acción entablada, que había sido alegada por la representación del demandado, por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio desde que la acción pudo ser ejercitada, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial al efecto y razonando básicamente que, por las circunstancias del caso, no es posible afirmar que el demandante ignorara la circunstancia de que el demandado tenía el cargo caducado desde el año 2001, por lo que no puede considerársele un tercero de buena fe protegido por la falta de inscripción registral del cese hasta el año 2007.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación que viene a invocar en esencia como motivos de impugnación el de error en la valoración de la prueba, realizando alegaciones en orden a atribuir al demandado la condición de administrador de hecho, la responsabilidad del administrador de derecho y del administrador de hecho conforme al artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital y, finalmente, que el cese del órgano de administración no es lo mismo que caducidad en el cargo, dándose en la sentencia recurrida confusión de la acción individual con la acción social de responsabilidad.

Por la representación del apelado se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-El recurso de apelación formulado en los términos enunciados precedentemente no puede obtener favorable acogida en tanto que necesariamente se ha de entender que la excepción de prescripción fue correctamente apreciada por el Juzgador de primer grado tomando en consideración que, en atención al período de nombramiento del cargo de administrador por diez años, la caducidad del cargo dataría del 14 de agosto de 2001 y aunque tuviera reflejo registral en una inscripción practicada en el Registro Mercantil en el año 2007 no es posible que el demandante ignorase la caducidad del cargo del demandado desde la señalada fecha de caducidad, si se tiene en cuenta la participación compartida al 50% entre demandante y demandado, al margen de en otras ocho mercantiles, en la sociedad 'GABINETE DE OPERACIONES INMOBILIARIAS, S.L.', con lo que difícilmente podría apreciarse la propia consideración de tercero del Sr. Jose Pablo , amén del perfecto conocimiento sobre la operación de compraventa de 13 de octubre de 1998 que pretende sustentar el ejercicio de la acción social de responsabilidad y que se revela por el contenido de la querella interpuesta en su día y las declaraciones prestadas por el querellado -hoy demandante- que ya pone de relieve el Juez 'a quo', que permite cuestionar su actuación de buena fe, por lo que en modo alguno podría por tanto ser considerado como tercero de buena fe protegido por la falta de inscripción registral.

Como ya se exponía en la Sentencia de esta Sección 28ª de 19 de febrero de 2016 (Rec. 137/2014 ), en materia de responsabilidad de administradores sociales el plazo aplicable para la prescripción de la acción de responsabilidad es el de cuatro años que prevé el artículo 949 del Código de Comercio (criterio éste unificado por la jurisprudencia para las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2001 ) y el cómputo del mismo se inicia, porque así está determinado legalmente, desde el cese efectivo en el cargo por parte del administrador (al menos así era hasta la reforma del TR de la LSC por Ley 31/2014, que introdujo un nuevo artículo 241 bis, que cambia este criterio, si bien esta novedad no resulta aplicable al caso por razones temporales, entre otros motivos porque ni siquiera estaba en vigor al iniciarse el litigio). Se trata de una responsabilidad por una actuación orgánica a la que resulta de aplicación la normativa especial (en este caso la del Código de Comercio), lo que excluye acudir a una norma general establecida para acciones menos específicas (como la del artículo 1968 del C. Civil ).

Además, la jurisprudencia también ha señalado, a efectos del plazo de prescripción, que desde el punto de vista procesal debe tenerse en cuenta que el cómputo del tiempo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no podría iniciarse mientras no accediese al Registro Mercantil la inscripción del cese del administrador, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no podría negar su desconocimiento.

El artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al 'dies a quo' (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo, en cuyo caso el inicio del plazo será desde el momento correspondiente y no se pospondrá al del reflejo registral. Por otro lado, el dies a quo tampoco operaría si se hubiese comprobado que el administrador, pese al cese formal, hubiese persistido ejerciendo la administración de hecho.

En este sentido se pronuncian las sentencias del TS núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996 , núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998 , núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998 ; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998 ; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998 ; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999 ; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000 ; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000 ; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001 ; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001 ; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005 ; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006 ; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 ; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007 ; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007 ; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007 ; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 ; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006 ; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008 ; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008 ; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007 ; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ; ysentencia núm. 732/2013, de 19 de noviembre, recurso núm. 1731/2011 .

Concretamente, en los supuestos de caducidad del nombramiento, el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 2011 , con cita de las de 23 de noviembre de 2010 y 15 de febrero de 2011 , señala que:

'1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.

2) No puede equipararse la ' caducidad del cargo' con el 'cese efectivo', ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .'.

En similar sentido se pronuncian las sentencias del Alto Tribunal de 10 de enero de 2013 y 19 de noviembre de 2013 que, en los supuestos de caducidad del nombramiento, reiteran que: 'la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad.'.

Tampoco cabría deducir el conocimiento de la caducidad de la mera inactividad económica de la sociedad, tal y como sostenía el demandado aludiendo a que la sociedad 'GABINETE DE OPERACIONES INMOBILIARIAS, S.L.' estaba inactiva desde el año 1998 al no realizarse actividad alguna desde la operación de compraventa de octubre de 1998. Es indudable que el cese de hecho puede ser invocado como momento determinante del comienzo del plazo prescriptivo de las acciones del tipo que aquí nos ocupa cuando el acreedor social o el perjudicado tienen un conocimiento efectivo del mismo; así lo tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia de 18 de mayo de 2010 , con amplia cita jurisprudencial). Pero, como también tiene señalado el Alto Tribunal, no ha de confundirse el cese de hecho con el abandono de hecho de la administración social, ni con la mera inactividad ( sentencia de 12 de febrero de 2009 ). Recogiendo dicho criterio, esta Sala ha mantenido en numerosas resoluciones (sentencias de 19 de junio y 11 de julio de 2008 , 24 de abril de 2009 y 17 de septiembre de 2010 , entre otras) que la mera dejación de funciones no implica el cese del administrador, ni es equiparable al cese en el ejercicio de la administración.

Ahora bien, como ya se ha anticipado, en el presente caso resulta imposible sostener que el demandante pudiera tener la condición de tercero de buena fe a los efectos señalados, en orden al perfecto conocimiento de la caducidad del cargo del administrador, no pudiendo obviarse que, como ya expone el Juzgador 'a quo', el hecho de que el demandante haya salido absuelto en el procedimiento penal parece explicar que tras su terminación haya decidido iniciar una acción de retorsión contra el demandante, sin tener en consideración que los hechos supuestamente dañosos se cometieron más de diez años antes de que se presentara la petición de convocatoria judicial de Junta para promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que se ha terminado por interponer seis años después de que hubiera caducado el mandato del demandado como Administrador conforme a las previsiones estatutarias, argumento éste que entronca, aunque no señale la fecha en concreto, con la determinación de que la caducidad del nombramiento se produciría en todo caso a fecha de 14 de agosto de 2002 en aplicación del artículo 45.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en tanto que de conformidad con dicho precepto, vigente en aquélla fecha (recogiéndose en la actualidad idéntica previsión en el artículo 222 del TRLSC), la caducidad opera cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior. Debería por tanto tomarse la referida fecha como la del cese efectivo a los efectos de fijar el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, sobre todo a la vista de los infructuosos intentos del administrador hoy demandado de convocar Junta que se revelan de los documentos acompañados con la contestación a la demanda (documentos nº 14, 15, 16, 17, 18 y 19) con un primer orden del día referido al cese y nombramiento de administrador, alguno de los cuales tiene el sello de presentación en el Decanato de los Juzgados (en fechas 23 de diciembre del 2000 y 4 de enero de 2001).

En relación con la excepción de prescripción de las acciones para hacer efectiva la responsabilidad de los administradores sociales en el supuesto en que el cargo haya caducado, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones como en las sentencias de 9 y 16 de abril de 2010 en las que se hacía remisión a la de 20 de diciembre de 2007.

Como señalábamos en la última sentencia citada, el artículo 126 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas establece que los administradores ejercerán su cargo por un período que no podrá exceder de cinco años. El artículo 145 del Reglamento del Registro Mercantil , al determinar la fecha de caducidad del nombramiento, establece una regla especial de manera que el cómputo no sigue el criterio de 'fecha a fecha' sino de 'junta a junta'. Vencido el plazo, habrá que estar a la celebración de la siguiente junta general o a la circunstancia de que transcurra el término legal para la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior. La caducidad produce el efecto de extinguir la relación entre el administrador y la sociedad en el sentido de que aquél deja de ser administrador de derecho de esta.

No debe condicionarse la producción de efectos de la caducidad a la extensión de la correspondiente nota marginal por el Registrador. Esta nota marginal se expide en cualquier momento, tras verificarse el vencimiento del plazo. Así lo expresa el artículo 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil cuando establece:'El Registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación'. Pero el inicio del plazo prescriptivo de la acción de exigencia de responsabilidad al administrador social desde la caducidad de su cargo no puede hacerse depender de la extensión de dicha nota, toda vez que, a diferencia del cese por otras causas, que sólo puede ser conocido por los terceros si se inscribe en el Registro Mercantil, el cese motivado por la caducidad del nombramiento, por vencimiento del plazo para el que fueron nombrados los administradores, se desprende de los propios asientos del Registro Mercantil.

La doctrina y jurisprudencia que permiten que el administrador con el cargo caducado pueda convocar en ciertos casos la junta societaria, que encuentran su justificación en exigencias registrales, para eludir situaciones de acefalia social, que resultan indeseables, con la finalidad de que pueda regularizarse la situación de los gestores sociales, no pueden llevar a la consideración de que medie una especie de ligazón a perpetuidad del administrador a la sociedad si no se le sustituye. No hay tal ligazón si concurre una causa por la que el administrador haya podido quedar legalmente desvinculado del cargo, incluso si no se hubiese elegido sucesor en el cargo. En tal caso, y sin perjuicio de que pudiera incurrir en responsabilidad personal si generase un daño en el caso de que no hubiese sido diligente para impulsar la convocatoria para la elección de los nuevos cargos representativos, no se impide el inicio del transcurso del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad desde el momento legalmente señalado, que es el del cese, sin que quepa sostener una suerte de imprescriptibilidad de la acción para exigirle responsabilidad cuando la ley establece lo contrario, la sujeción en su ejercicio a un plazo determinado a computar desde un momento también preestablecido.

En todo caso, señalándose en la propia demanda la inscripción del cese del administrador datándola a fecha de marzo de 2007, resulta incuestionable que la acción habría prescrito igualmente al presentarse la demanda con fecha de 28 de noviembre de 2012.

TERCERO.-Con relación a la atribución al demandado de la consideración de administrador de hecho debe ponerse de relieve de inicio que las alegaciones que al respecto se realizan con el recurso son en gran medida innovadoras en relación con lo que se sostenía con la demanda pues, con la salvedad de la breve mención que se efectuaba entonces en el último párrafo del hecho noveno de la demanda a '...con carácter previo a promover a instancia también del hoy actor, demanda interesando se decrete judicialmente la disolución y posterior liquidación de una sociedad, que desgraciadamente, como tantas otras, permanece inactiva y al servicio exclusivamente de los planes e intereses del administrador, hoy demandado, que 'de derecho', y, en los últimos años, con el cargo caducado pero actuando 'de hecho', la viene gestionando a su antojo' parece contradecirse con lo que se exponía previamente en los hechos séptimo y octavo de la demanda achacando precisamente al administrador que había dejado a la sociedad sin actividad alguna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (cuya formulación reproduce la de 8 de abril de 2016) sintetiza la doctrina jurisprudencial relativa al concepto de administrador de hecho en los siguientes términos: 'Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'.

Y en el presente caso, por más que se pretenda por la recurrente construir artificialmente una suerte de administración de hecho por parte del demandado, en atención a la existencia de un supuesto grupo de sociedades, resulta a todas luces insostenible el pretender otorgar la consideración de administrador de hecho al Sr. Alvaro si se tiene en cuenta que las actuaciones anteriormente referidas en orden a convocar Junta se incardinan temporalmente en el momento que ostentaba la condición de administrador de derecho, la querella criminal contra el hoy demandante se presenta igualmente (27 de enero de 2001) ostentando aún idéntica condición y va referida a la actuación del querellado en otras sociedades distintas, lo que es igualmente predicable de la querella interpuesta contra el contable en relación con sociedades que nada tienen que ver con la del litigio 'GABINETE DE OPERACIONES INMOBILIARIAS, S.L.' y su administración, por lo que resulta imposible apreciar los referidos elementos caracterizadores de la administración de hecho en tanto, con los escasos elementos que pretenden sustentar esa consideración, ni se desarrolla una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, ni se desarrolla actividad de forma sistemática y continuada, con una intensidad de gestión cualitativa y cuantitativa, ni desde luego se puede vislumbrar una actuación de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

En definitiva y en atención a todo lo expuesto debe decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Virto Bermejo en nombre y representación de Don Jose Pablo contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 664/2012 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.