Sentencia CIVIL Nº 299/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1307/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1350-CL1307/2019.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 750/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 299/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a trece de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 750/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Doña Flor , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada
Doña Nahikari Larrea Izaguirre; y de otro lado, por la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Samuel
Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 750/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Flor , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 16/6/2004; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª bis. a) -VENCIMIENTO ANTICIPADO por impago de una cuota de amortización- de la escritura de préstamo hipotecario de 16/6/2004, en los términos expresados en fundamentación jurídica; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 16/6/2004, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

Y CONDENO a BBVA S.A. al abono a la parte actora de 476,89 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura de 16/6/2004, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría y Gestoria, e integridad gastos de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro.

Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por gastos derivados de cuota del IAJD, ni por tasación de inmueble.

4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que fija Comisión de Apertura en el préstamo ( Cláusula 4ª.1 del contrato), s in que proceda restitución económica por ello ni por lo interesado en relación a exceso en el abono de cuota, por incidencia de intereses de demora, de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

5. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución 6. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1350- CL1307/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la Comisión de apertura, a los Gastos, al Interés de demora y al Vencimiento Anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de junio de 2004, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma de 2.18245.-€ por Gastos, 600.-€ por comisión de apertura y 25920.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas - a excepción de la comisión de apertura -, y acoger en parte la pretensión de restitución de las sumas reclamadas en concepto de Gastos, por la mitad de los notariales y de gestoría y la totalidad de los de Registro (total 47689.-€), rechazando la pretensión de restitución del exceso de IAJD, del propio IAJD y de los costes de tasación, más intereses legales desde la fecha del abono de aquellos conceptos, sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de restitución del exceso abonado en concepto de IAJD, y el relativo a las costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.- Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en 120.960.-€ (suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios - por importe de 25.920.-€ - y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada, según se dice en la demanda, en 1.20960.-€ (el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida no ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha desestimado la pretensión de condena de la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (25.920.-€), fue del 1%, es decir, 25920.-€, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Hemos de revocar la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación de la parte actora en este punto, condenando a la entidad bancaria a la restitución de la suma reclamada en este concepto.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, objeto también del recurso de apelación interpuesto por la actora, hemos de recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, interés de demora, vencimiento anticipado y de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades abonadas en su aplicación.

Pues bien, conforme a criterio más reciente de esta Sala, valorando que las pretensiones declarativas de nulidad han sido sustancialmente estimadas (3 de 4 cláusulas), y teniendo en cuenta asimismo que ha sido la actuación de la demandada - al oponerse a la totalidad de las pretensiones de la adversa - la que ha obligado a ésta a solicitar el auxilio de los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de sus intereses, debemos revocar el pronunciamiento relativo a las costas, estimando el recurso de apelación.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación de la parte actora lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Flor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con estimación sustancial de la demanda: * debemos condenar y condenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 25920.-€, en concepto de exceso de IAJD; * se imponen las costas de la instancia a la parte demandada; y se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora; * se acuerda la devolución a la parte actora del depósito constituido para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.