Sentencia CIVIL Nº 299/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 412/2020 de 28 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016414

Recurso de Apelación 412/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1493/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:SOCIEDAD COOPERATIVA MACOTERA SAN ISIDRO

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ

DOÑA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1493/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado BANCO SANTANDER S.A., y de otra, como Apelada-Demandante SOCIEDAD COOPERATIVA MACOTERA SAN ISIDRO.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, en fecha 1 de junio de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de S.COOP. MACOTERA SAN IDIDRO, contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la ANULABILIDAD por vicio en el consentimiento de la orden de adquisición por canje de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 de Banco Popular Español, S.A., de fecha 27 de marzo de 2012, por importe de 200.000 euros, así como de la orden de adquisición por canje de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 de Banco Popular Español, S.A., de fecha 14 de mayo de 2012, por importe de 200.000 euros, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe total invertido, que asciende a 400.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, del cual se deducirá, el importe de los cupones o rendimientos que fueron cobrados por la demandante más los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como el importe de la última cotización de las acciones en la Bolsa más el interés legal, de esta suma de dinero, devengado desde esa fecha de la última cotización; condenando a la parte demandada al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante.

TERCERO.-Por auto de fecha 11 de enero de 2021, se acordó admitir la práctica de la prueba en el rollo de apelación, y mediante diligencia de ordenación de esta Sección de 7 de septiembre de 2021, se acordó la celebración de vista pública, que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2021 con asistencia e informe de los letrados de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Datos sustantivos y procesales de interés para la adecuada resolución del recurso de apelación.

La persona jurídica denominada 'Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro'con C.I.F. número F37537578 se dedica a la actividad agraria, ganadera y forestal,teniendo su domicilio socialen el número 10 de la plaza Mayor de la localidad de Macotera (Salamanca).

Esta cooperativa era cliente habitual del 'Banco Popular Español s.a.', en donde tenía abierta una cuenta bancaria en la que hacía sus ingresos económicos y desde la que atendía a sus gastos. En concreto en la sucursalde esta entidad bancarianúmero 7952sita en la ciudad de Valladolid.

De entre los miembros del consejo rector de la Cooperativa, el que se encargaba de las relaciones con el 'Banco Popular Español s.a.' era don Juan Ramón, nacido el día NUM000 de 1968, con domicilio en Macotera, y sin que conste que tuviera especiales conocimientos financieros.

En la oficina número 7952 del Banco Popular Español s.a., adquiere, el día 17 de febrero de 2009, la cooperativa 2.000 participaciones preferentes del Banco Popular Serie D con código ISIN ES00170412003,que le fueron entregadas por el Banco Popular Español s.a. y al que le pagó el precio de adquisición de 200.000 euros.

El día 27 de marzo de 2012tiene lugar un canje voluntario o permutaen base a la cual la cooperativa le devuelve al Banco Popular Español s.a. las 2.000 participaciones preferentes, y, a cambio, el Banco Popular Español s.a. le entrega a la cooperativa 2.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 con código ISIN NUM002. Pactándose, como valor económicode cada uno de los productos financieros permutados, 200.000 euros.A partir de este momento la cooperativa es la titular de 2.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles que le reportan unos rendimientos económicos periódicos.

A consecuencia del funcionamiento propio del producto financiero,los 2.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 se convirtieron,en el mes de enero de 2014,en 45.635 acciones del Banco Popular Español s.a.,por lo que la cooperativa deja de ser titular de los 2.000 Bonos y pasa a convertirse en titular de 45.635 acciones del Banco Popular Español s.a. quele reportan unos dividendos en los casos de reparto a los accionistas.

En la oficina número 7952 del Banco Popular Español s.a., adquiere, el día 8 de octubre de 2009, la cooperativa 200 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 del Banco Popular con código ISIN NUM001que le fueron entregados por el Banco Popular Español s.a. y al que le pagó el precio de adquisición de 200.000 euros.

A consecuencia del funcionamiento propio del producto financiero,los 200 Bonos Subordinados Necesariamente canjeables I/2009 del Banco Popular se convirtieron,el día 14 de mayo de 2012, en 200 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 con código ISIN NUM002.

También a consecuencia del funcionamiento propio del producto financiero,los 200 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 se convirtieron,en el mes de diciembre de 2015,en 11.357 acciones del 'Banco Popular Español s.a.',por lo que la cooperativa deja de ser titular de 200 Bonos y pasa a convertirse en titular de 11.357 acciones del Banco Popular Español s.a.

Mientras que la titularidad de los 200 Bonosle reportaban a la cooperativa unos rendimientos económicos periódicos,por el contrario la titularidad de las accioneslo que le reportaba era unos dividendos en el caso de que se decidiera repartirlos entre los accionistas.

En la Unión Europea, para desarrollar la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifica la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/CE, 2012/30/UE y 2013/36/UE , y los Reglamentos (UE) nº 1093 y (UE) nº 648/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo,se publica, en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de julio de 2014, el Reglamento (UE) número 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) número 1093/2010. Siendo de aplicación a partir del día 1 de enero de 2016 (artículo 99). Se regula la resolución de una entidad financieracomo un procedimientocarente de naturaleza judicial y dotado de carácter administrativoy, a través del cual, se va a gestionar la inviabilidad de aquellas entidades de crédito que no pueden acometerse mediante su liquidación concursal(es decir, la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial) por razones de interés público y estabilidad financiera. En este Reglamento, se rechaza, de manera categórica, que la solucióna una grave crisis económica de una entidad de crédito pudiera provenir de fondos públicos, siendo los accionistas de esa entidad de crédito y los acreedores (titulares de instrumentos de capital contra la entidad de crédito) los que deberían soportar, con pérdida de sus acciones y de sus créditos, esa grave crisis económica, salvaguardando los depósitos existentes en esa entidad de crédito ( artículo 15). Y, dentro de la Unión Europea, en España, ese Reglamento fue transpuesto al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, publicada en el Boletín Oficial del Estado Español el día 19 de junio de 2015, y que entra en vigor, por lo que respecta a la recapitalización interna de las entidades de crédito, el día 1 de enero de 2016 ( apartado 2 de la disposición final decimoséptima). Ya en la Ley Concursal , la número 22/2003, de 9 de julio, se dedicaba su disposición adicional segunda al régimen especial aplicable a las entidades de crédito, indicándose, en el apartado 1, que 'en los concursos de entidades de crédito ... se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales se hallen establecidas en su legislación específica', reseñándose a continuación, en el apartado 2, esa legislación específica, en la que, a partir de su entrada en vigor, se incluye la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (la Ley 22/2003, de 9 de julio, ha quedado derogada por la nueva Ley Concursal cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por lo dispuesto en el apartado 1 de su disposición derogatoria única, y, la nueva ley, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2020 según su disposición final segunda, reitera en su artículo 578, bajo la rúbrica de 'régimen especial de concurso de acreedores', que 'en los concursos de entidades de crédito ... se aplicarán las especialidades que para el concurso de acreedores se hallen establecidas en su legislación específica'-apartado 1- y, entre esa legislación específica, se reseña, en el apartado 2, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión). Y, en esta Ley 11/2015, de 18 de junio, dentro del procedimiento administrativo de resolución de las entidades de crédito, se atribuye a la persona jurídica denominada 'Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria s.a.'('FROB')las potestades de la autoridad administrativa de resolución ejecutiva. Y se pone a su disposición, para gestionar la inviabilidad de la entidad de crédito, los cuatrosiguientes instrumentos de resolución: 1º. La venta del negocio de la entidad de crédito inviable; 2º. La transmisión de activos o pasivos a una entidad puente; 3º. La transmisión de activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos; y 4º y último, la recapitalización interna de la entidad de crédito inviable (apartado 1 del artículo 25). Y este último instrumento de la recapitalización internaes la traducción al castellano del término inglés 'bail in', que establece un sistema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad de crédito inviable, siendo, su finalidad última, internalizar el coste económico de la resolución en la propia entidad financiera inviable, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad de crédito.

Procede la resolución de una entidad de crédito cuando, de manera simultánea, concurren las tres siguientes circunstancias, que se reseñan en el artículo 19 de la Ley 11/2015, de 18 de junio:

1ª.La entidad de crédito es inviable o es razonablemente previsible que vaya a serlo en un futuro próximo. Entendiéndose que es inviable la entidad de crédito que incumple de manera significativa los requerimientos de solvencia u otros requisitos necesarios para mantener su autorización o los pasivos exigibles de la entidad de crédito son superiores a sus activos o no pueda cumplir en un futuro próximo sus obligaciones exigibles o necesitase ayuda financiera pública extraordinaria (artículo 20, apartado 1).

2ª.No existen perspectivas razonables de que medidas procedentes del sector privado puedan impedir la inviabilidad de la entidad de crédito en un plazo de tiempo razonable.

3ª.Por razones de interés público, resulte necesario o conveniente acometer la resolución de la entidad de crédito para alcanzar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 3 (a/asegurar la continuidad de aquellas actividades, servicios y operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera; b/evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, previniendo el contagio de las dificultades de una entidad de crédito al conjunto del sistema y manteniendo la disciplina de mercado; c/minimizar los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser necesario conceder; d/proteger a los depositantes cuyos fondos estén garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y a los inversores cubiertos por el Fondo de Garantía de Inversiones; e/proteger los fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades de crédito), por cuanto la disolución y liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal no permite razonablemente alcanzar dichos objetivos en la misma medida.

Ante la posibilidad de que, en el mes dejunio de 2017, concurrieran estas tres reseñadas circunstancias en el 'Banco Popular Español s.a.', el 'Banco Central Europeo'se lo comunica a un órgano administrativo de la Unión Europea, denominado 'Junta Única de Resolución', el cual decide el día 7 de junio de 2017 declarar la resolución del 'Banco Popular Español s.a.', al considerar que concurren en él las tres reseñadas circunstancias, al tiempo que se le somete a un procedimiento administrativo de resoluciónque va a ser ejecutado en España, por el 'Fondo de Reestructuración Ordenada Bancarias s.a.'.

Resulta imposible solucionar una situación de inviabilidad de una entidad de crédito sin que se produzcan enormes pérdidas económicas. Y la primera pregunta a la que tiene que darse adecuada respuesta es la de la determinación de las personas que van a tener que soportar esas pérdidas económicas(el buenismo que conduciría a que nadie soporte esas pérdidas económicas continuando todos en una permanente situación de amor o felicidad con alegres cánticos de júbilo, choca, de manera frontal, con la dramática situación económica de una entidad de crédito que no puede hacer frente al pago de sus deudas y que conduciría a una desestabilización del sistema financiero de no ser objeto de una adecuada resolución de la entidad de crédito mediante la asunción de las pérdidas económicas por unas concretas y determinadas personas). Y la respuesta nos la proporciona, como no podía ser de otra manera, la ley, en concreto, el artículo 4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio. Y, con base en este precepto, las pérdidas económicas las tienen que soportar:

1º.En primer lugar y antes que nadie, los accionistas de la entidad de crédito inviable.

2º.En segundo lugar, después de los accionistas pero antes que ningún otro, los acreedores (titulares de los instrumentos de capital) de la entidad de crédito inviable.

3º.Salvaguardar, en la medida de lo posible, los depósitosque estuvieran hechos en la entidad de crédito inviable.

4º.Inmunidad absoluta para los contribuyentes, cuyas contribuciones al Erario Público no deben verse afectadas, en lo más mínimo, por la solución que se le dé a la inviabilidad de la entidad de crédito.

Ahora bien, el principio de que sean los accionistas y los acreedores del Banco los que deban soportar las pérdidas económicas, se complementa con el siguiente principio:No deben soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursaly habrán de ser indemnizados en aquella parte de las pérdidas que superen las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal ( artículo 4 de la Ley 11/2015, de 18 de junio).

En el concreto caso del 'Banco Popular Español s.a.', el instrumento de resolución elegido fue la 'venta del negocio de la entidad'. Pero, con carácter previo a la venta, se acordó la absorción de las pérdidas por los accionistas y acreedores(titulares de los instrumentos de capital) mediante la amortización de las acciones y la conversión de los instrumentos de capital en acciones que se amortizan o venden.

Y así, en cuanto a los accionistas, el capital social del Banco Popular Español s.a. estaba integrado por 4.196.858.092 acciones, todas y cada una de las cuales son amortizadas, pasando a tener un valor económico de cero euros el capital social.

Con lo que se da cumplimiento al principio básico y esencial de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas económicas y sin que ninguna indemnización puedan solicitar, ya que no tienen que soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. Tras la ejecución en España, por parte del FROB, de los instrumentos de resolución del 'Banco Popular Español s.a.', el órgano administrativo de la Unión Europea que es la Junta Única de Resolución (JUR), contrató los servicios profesionales de 'Deloitte Réviseurs dŽEntrepises' (Deloitte) como 'valorador independiente' para que dictaminara si, mediante la resolución del 'Banco Popular Español s.a.', sus accionistas y acreedores habían soportado mayores pérdidas que las que hubieran tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal. Y, el día 14 de junio de 2018, la 'JUR' recibió, por correo, el informe final de 'Deloitte', en el que concluía que esos accionistas y acreedores no habían tenido que soportar a través de la resolución del Banco mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar mediante un procedimiento concursal. Y, en base a este informe, la 'JUR', mediante Comunicación, de 2 de agosto de 2018, decidió con carácter preliminar, que no era necesario pagar una compensación económica a los accionistas y a los acreedores, ya que la resolución del Banco no les había producido mayores pérdidas que si se le hubiera sometido a un procedimiento concursal. Tras lo cual, se dio audiencia a los accionistas y acreedores que plantearon las cuestiones que tuvieron por conveniente, y para su resolución la 'JUR' solicitó de nuevo a Deloitte, en su calidad de valorador independiente, un nuevo dictamen aclaratorio del anterior, el cual fue recibido el día 18 de diciembre de 2019 por la 'JUR', la cual adoptó la resolución definitiva el día 17 de marzo de 2020 de que no procede indemnización alguna en favor de los accionistas y acreedores del Banco popular Español s.a., porque, la resolución del banco, no les habría producido mayores pérdidas que las que habrían tenido en el marco de un procedimiento concursal. Y, esta decisión de la 'JUR', va dirigida al 'FROB' en su condición de autoridad nacional española de resolución.

Por lo que respecta a los acreedores titulares de los instrumentos de capital del Banco Popular Español s.a., se dividen los instrumentos de capital en dos grupos, uno al que denomina 'adicional del nivel 1'y el otro 'del nivel 2'.

El grupo adicional del nivel 1está integrado por los siguientes instrumentos de capital:

El grupo del nivel 2está integrado por los siguientes instrumentos de capital:

La totalidad de los 100.027 instrumentos de capital integrantes del grupo adicional del nivel 1, se convierten en 1.346.542.000 acciones del Banco popular Español s.a. con un valor nominal, cada acción, de 1 euro, para lo cual se lleva a cabo la necesaria ampliación de capital social con exclusión del derecho de suscripción preferente y modificación de los Estatutos de la sociedad, y, a continuación y de inmediato, se amortizan la totalidad de las 1.346.542.000 acciones del Banco popular Español s.a., con un valor económico de cero euros el capital social.

La totalidad de los 501.828 instrumentos de capital integrantes del grupo del nivel 2se convierten en 684.024.000 acciones del Banco Popular español s.a. de 1 euros de valor nominal, para lo cual se lleva a cabo la necesaria ampliación de capital social con exclusión del derecho de suscripción preferente y modificación de los estatutos de la sociedad.

Con lo que se da cumplimiento al principio básico y esencial de que, después de los accionistas, sean los acreedores (titulares de instrumentos de capital social) los que soporten las pérdidas económicas y sin que ninguna indemnización puedan solicitar, ya que no tienen que soportar mayores pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal.

Y, por último, se hace efectivo el instrumento de resolución elegido de la venta del negocio de la entidad, mediante un contrato de compraventa en el que el 'Banco de Santander s.a.' compra las 684.024.000 acciones del Banco Popular Español s.a. y paga, por ello, el precio de 1 euro, que se destina al abono de todo gasto razonable en que haya incurrido tanto la JUR como el FROB, y si algo sobrara de ese euro se distribuiría entre los titulares de las 684.024.000 acciones vendidas. Tras esta transmisión, el 'Banco Popular Español s.a.' subsiste con un número de acciones por importe de 684.024.000 euros, de las que es único y exclusivo titular el 'Banco Santander s.a.'.

A consecuencia de todo esto la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro deja de ser titularde las acciones del Banco Popular Español s.a., perdiendo, además de los rendimientos económicos que le proporcionaría su tenencia, lo que habían invertidoen su adquisición, es decir, el precio que pagaron por ellas de 400.000 euros.

El día 20 de septiembre de 2018, se otorga ante Notario una escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil el día 28 de septiembre de 2018, de fusión por absorción de sociedades entre 'Banco Santander s.a.', como sociedad absorbente, y el 'Banco Popular Español s.a.', como sociedad absorbida, y, en consecuencia, el 'Banco Popular Español s.a.' ha quedado extinguidoy su patrimonio (y, por tanto, todos sus derechos y obligaciones, relaciones jurídicas y posesiones contractuales y judiciales) ha quedado transmitido en bloque a la sociedad absorbente el 'Banco Santander s.a.'.

Pretendela 'Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro' recuperar lo que había invertidoen la adquisición de productos financieros es decir, 400.000 euros, y, para ello, presenta, el día 20 de noviembre de 2019, una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contrael 'Banco Santander s.a.', y en la que ejercitatoda una retahíla de acciones judiciales,entre las que se encuentra la de anulabilidad por haber prestado un consentimiento viciado por error al adquirir los 2.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 y los 200 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009, siendo, la causa y el motivo del error, el no habérsele informado, por parte de la entidad bancaria en la que se comercializaron, de los riesgos de esos productos financieros que adquiría.

El 'Banco Santander s.a.' contesta a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 18 de febrero de 2020, en el que se opone a todas y cada una de la retahíla de acciones deducidas en la demanda,y, por lo que se refiere a la concreta acción de anulabilidadal haber prestado un consentimiento viciado por errorderivado de la ausencia de información de los riesgosde los productos financierosal serestos comercializados, invocala excepción de caducidadde la acción de anulabilidad por transcurso del plazo de 4 años del artículo 1.301 del Código Civil, y, para el caso de no acogerse esta excepción, interesasu libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 29 de mayo de 2020con la asistencia de ambas partes litigantes a través de su representación procesal en autos.

No se admite más prueba que la documentalque ya figura incorporada a las actuaciones.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 1 de junio de 2020 , en la que, de toda la retahíla de acciones que se ejercitan en la demanda, tan solo se analiza la de anulabilidad por haber prestado un consentimiento viciado por error derivado de la ausencia de información de los riesgos de los productos financieros al ser éstos comercializados,y, respecto de esta acción de anulabilidad, rechaza la excepción de caducidadpara estimar totalmente la accióncon imposición de las costas procesales al demandadoel Banco Santander s.a.

Se declarannulas las órdenes de adquisición por canje:

-De Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 de Banco Popular Español s.a. de fecha 27 de marzo de 2012 por importe de 200.000 euros.

-De Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 de Banco Popular Español s.a. de fecha 14 de mayo de 2012 por importe de 200.000 euros.

Se condenaal Banco Santander s.a. a la devolución del importe total invertido que asciende a 400.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, del cual se deducirá, el importe de los cupones o rendimientos que fueron cobrados por la demandante más los intereses legales desde la fecha de su percepción, así como el importe de la última cotización de las acciones en la Bolsa más el interés legal, de esta suma de dinero, devengado desde esta fecha de la última cotización.

Se condenaal demandado Banco Santander s.a. al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelaciónel demandado 'Banco Santander s.a.', mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de junio de 2020, en el queinteresala revocaciónde la sentencia dictada en la primera instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acoja la excepción de caducidad de la acción, y, de no ser así, que se le absuelva libremente con desestimación total de la acción de anulabilidadpor haber prestado el consentimiento viciado por error.

Solicitala práctica de la prueba en la segunda instanciaconsistente en la declaración testificalde don Cornelio.

Frente a la interposición por la parte demandada de su recurso de apelación, presentó, el demandante la 'Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro', un escrito de oposición a la apelaciónde fecha 16 de julio de 2020.

Solicitala práctica de la prueba en la segunda instanciaconsistente en la ratificacióna presencia judicial de los peritosque elaboraron el dictamen pericial que se acompaña con el escrito de demanda.

Encontrándose los autos ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincialpendientes de la resolución del recurso de apelación, se dictó un autoel día 11 de enero de 2021 por el que se acordóla prácticaen esta segunda instancia tanto de la pruebasolicitada por la parte apelante (la declaración del testigo don Cornelio) como de la prueba solicitada por la parte apelada (ratificación de los peritos que elaboraron el dictamen pericial que se acompaña con la demanda).

El día 25 de octubre de 2021se celebra la vista del recurso de apelación,en la que prestó declaración como testigodon Cornelio (trabajador por cuenta ajena primero del Banco Popular Español s.a. y luego del Banco Santander s.a., habiendo prestado sus servicios profesionales durante los años 2011, 2012 y 2013 en la sucursal del Banco Popular Español número 7952 desde la que comercializó alguno de los productos financieros que son objeto del presente proceso) y fue ratificado el dictamen pericial de la parte demandantepor el perito don Eugenio, quien además contestó a las preguntas-aclaraciones que le hicieron las partes litigantes.

TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelaciónse invoca la caducidad de la acción de anulabilidadpor haber prestado el consentimiento viciado por error.

El Código Civil dispone en el artículo 1.300 que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los -casos- de error...desde la consumación del contrato... '

Este plazo de cuatro años no es de aplicacióna las acciones de nulidad radical y absoluta(por ausencia de alguno de los requisitos del contrato reseñados en el artículo 1.261 del Código Civil) ni en los casos de inexistencia del contrato, pues estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno y son imprescriptibles.

Este plazo de cuatro años solo es de aplicacióna las acciones de 'anulabilidad'del contrato que proceden, entre otros casos, cuando se ha prestado un consentimiento viciado por error (violencia, intimidación o dolo).

En principio este plazo de los cuatro años sería de aplicación a la acción para que se declare anulableel contrato y la consiguiente restitución de las cosas entregadas o de las prestaciones realizadas.Pero, un sector de la doctrina, distingue entre la acción de declaración de anulabilidad y la de restitución para sostener que tan solo la acción de restitución quedaría sometida al plazo de los cuatro años, mientras que la acción de declaración de anulabilidad, por ser meramente declarativa, no estaría sometida a plazo de caducidad alguno y sería imprescriptible.

Se plantea la cuestión de si este plazo de los cuatro años es de caducidado de prescripción. Distinción que es relevante, pues, si fuera de caducidad, podría ser acogido de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte y no se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil. Mientras que, si fuera de prescripción, jamás podría ser acogida de oficio por el tribunal en ausencia de invocación de parte en el momento procesal oportuno y se interrumpiría por los actos reseñados en el artículo 1.973 del Código Civil.

Los que sostienen que el plazo es de caducidadse basan en que el contrato anulable es un contrato válido, o al menos eficaz, desde su perfección y solo dejará de serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente acción dirigida a producir, a través del proceso, la invalidez retroactiva de lo que nació valido, siendo por tanto, la acción y la sentencia de carácter constitutivo. De tal manera que el legitimado para hacer valer la anulabilidad tiene un poder de impugnación, constitutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica, cuyo ejercicio no puede hacerse más que en vía judicial. A lo que añaden, en apoyo de su tesis de la caducidad, los términos taxativos empleados en la redacción del precepto: 'sólo durará'.

Los que defienden que el plazo es de prescripciónprescinden del antecedente histórico de la moderna anulabilidad, constituida por la figura romana de la 'restitutio in integrum', así como de ordenamientos jurídicos distintos al nuestro, para sostener que, en nuestro actual derecho positivo, el ejercicio judicial de la acción de anulabilidad no es indispensable, ya que, siguiendo el principio general, solo es necesario acudir a los Tribunales cuando el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por otro sujeto. No habiendo ningún inconveniente, teórico ni práctico, en que se pida privadamente la restitución de lo entregado alegando la causa de anulación. Y sin que consideren determinantes los términos taxativos empelados en la redacción del precepto.

La doctrina científicase muestra dividida, decantándose algunos autores por la caducidad (Diez-Picazo, Gullón y Albadalejo) y otra por la prescripción (Castan y Delgado Echeverria), sin que falten aquellos que se muestran dubitativos (OŽCallaghan y Salas Carceller).

No existe un criterio jurisprudencialconsolidado a favor de la prescripción o de la caducidad. Si bien a favor de la prescripción son de citar las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1987 ('...siendo el plazo que el artículo 1.301 del Código Civil establece de prescripción y no de caducidad, su apreciación en la sentencia impugnada sin haber sido alegada en el oportuno momento procesal, es lo que hubiera producido la incongruencia') y de 23 de octubre de 1989 ('...acción de anulabilidad y el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil, como plazo de prescripción, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado artículo 1.973...'). Pero también son de reseñar otras sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en cuya redacción, y refiriéndose al plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil, se emplea el término plazo de caducidad ( sentencias números 54/2014 de 21 de febrero de 2014; 682/2013 de 5 de noviembre de 2013; 558/2010 de 23 de septiembre de 2010; 216/2006 de 3 de marzo de 2006).

En cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazoesta se fija con extraordinaria claridad en el artículo 1.300 del Código Civil en la de 'la consumación del contrato'.De tal manera que el cómputo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil). Sino desde su consumación, es decir desde que se han agotado por cumplimiento todas las obligaciones nacidas del contrato. De tal manera que si se ha fijado un plazo de duración del contrato,el plazo de prescripción o caducidad de los 4 años no puede comenzar a computarse antes de que el plazo contractual se haya cumplido que será cuando el contrato se habría consumado. No es que, la acción de nulidad, nazca con la consumación del contrato sin que pueda ser ejercitada con anterioridad, sino que puede ser ejercitada desde la celebración del contrato hasta su consumación, y, después de su consumación,durante el plazo de 4 años( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015- F.D. Segundo número 2 párrafo segundo 'in fine')

Trasladando, lo que se ha dicho en cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo, a la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero,hay que hacer una distinción fundamentalentre aquellos productos financieros que tienen señalado un plazo de duración de aquellos otros productos financieros que no tienen señalado plazo de duración.

En los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración(así las permutas financieras o 'swaps') la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 -nº de recurso 1388/2015-, con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido). De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015- no se refiere a un 'swap' sino a un producto estructurado cuya fecha inicial era el 15 de febrero de 2007 y de vencimiento el 15 de febrero de 2010; 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015-; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015- en caso de cancelación anticipada del 'swap' antes de acabar su plazo final de duración debe tenerse, como fecha de consumación, la de la cancelación anticipada ; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015-; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015-; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016-. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente-consumidor frente al Banco-profesional.

En los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración(participaciones preferentes, acciones...) la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012 )y se hace con base en la siguiente argumentación:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003:

'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en la número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ).

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el cliente-demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede el cliente-demandante invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

Respecto de la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años cuando se trataba de productos financieros que tenían fijado un plazo de duración, y partiendo de la base de que jamás podía iniciarse el computo con anterioridad al día final del plazo de duración del producto financiero (aunque se hubiera tenido previamente conocimiento del vicio del consentimiento), queda por determinar si, en aquellos casos en los que el adquirente del producto financiero hubiera tenido conocimientode los riesgos del producto financiero de haber desplegado por su parte una diligencia razonable con posterioridada la fecha final del plazo de duración del producto financiero, la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción o caducidad de los 4 años debe ser la fecha final del plazo de duración del producto financiero, o, por el contario, la fecha posterior en la que el adquirente del producto financiero hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero de haber desplegado por su parte una diligencia razonable. Nos decantamos por esta última postura de tal manera que, en estos casos, no se inicia el computo del plazo de los 4 años desde el día final del plazo de duración del producto sino con posterioridad desde el día en que el adquirente del producto financiero hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero de haber desplegado por su parte una diligencia razonable.

Tenemos que ceñirnos a lo que se dice en el escrito de interposición del recurso de apelacióny que es lo siguiente: '...podemos establecer el 'dies a quo' del plazo de caducidad cuando se produjo el canje de las Preferentes y los Bonos Canjeables en Bonos Convertibles... Por consiguiente...si ponemos en relación la fecha de interposición de la demanda, con la fecha del canje de las Preferentes y los Bonos Canjeables por Bonos Convertibles, la acción de anulabilidad ejercitada se encontraría sobradamente caducada y, por ende, la misma debe ser desestimada. '

Lo que sostiene el apelante es que tiene que acudirse a dos concretos días como los iniciales del cómputo del plazo de caducidad de los 4 años. Lo que es manifiestamente incorrecto y ello debe conducir al rechazo de este motivo de la apelación.

Aclaremos antes de nada que las participaciones preferentes fueron permutadas por bonos. Son dos productos financieros radicalmente diferentes que no guardan relación alguna. No se trata de un solo producto financiero que se fuera mutando o transformando en otro. De ahí que, tras la permuta, el único producto financiero al que nos tenemos que referir son los bonos objeto de la permuta. En consecuencia, tras esta previa aclaración son dos los productos financieros adquiridos por la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro.

En primer lugar, los 2.000 bonos subordinados obligatoriamente convertibles que adquirió la Cooperativa mediante permuta el día 27 de marzo de 2012. Y ésta, que es la fecha de adquisición del producto financiero, es a la que quiere llevar el apelante el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de los cuatro años. Lo que no es posible, ya que la jurisprudencia rechaza categóricamente la identificación entre fecha de consumación del contrato a los efectos del artículo 1.301 del Código Civil con la fecha de adquisición del producto financiero.

En segundo lugar, los 200 bonos subordinados necesariamente canjeables que fueron adquiridos el día 8 de octubre de 2009 y se convirtieron, (el producto financiero mutó o se transformó) en bonos subordinados obligatoriamente convertibles, el día 14 de mayo de 2012. Siendo a esta fecha a la que quiere llevar el apelante el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de los 4 años. Lo que no es de recibo, ya que, a esta fecha, el adquirente del producto financiero aún no tenía conocimiento de su riesgo principal, cual es que, a su vencimiento, no se recuperaba la suma de dinero invertida, sino que, en su lugar, se le haría entrega de acciones del Banco Popular Español s.a. Y de lo que no tendría puntual conocimiento hasta el mes de diciembre de 2015 en el que, en lugar de dinero, se le entregan 11.357 acciones del Banco Popular Español s.a. Pero, antes del transcurso de los cuatro años del plazo de caducidad, ya se había presentado la demanda, en concreto el día 20 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En el tercerode los motivosdel recurso de apelación(el segundoes una síntesis de hechos) se alega una incompatibilidadentre la estimación de la acción de anulabilidad y la Ley 11/2015de Reestructuración de las entidades de crédito.

Prosperabilidad de la acción ejercitada en relación con la Ley 11/2015, de 18 de junio.

En el procedimiento administrativo de resolución, antes de la venta del Banco Popular Español s.a., se procedió a su recapitalización interna mediante la amortización de las acciones del Banco Popular Español s.a.

En el caso de la resolución del Banco, que sea una sociedad anónima, consistente en la amortización de sus acciones, la preguntaque se plantea es la del límite hasta el cual se fija la asunción de las pérdidas por parte del titular de las acciones amortizadas, siempre que no soporte mayores pérdidas que las que hubiera tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal.

La primera contestacióna esta pregunta es incuestionable, asumiendo las pérdidas al privársele de su inversión, es decir, del precio que hubiera pagado para la adquisición de la acción amortizada y sin que, por ello, tenga derecho a indemnización alguna.

La segunda contestaciónguarda relación con la posibilidad de que, al producirse la resolución, el titular de la acción amortizada ostentara, con base en hechos acaecidos con anterioridad a celebrarse el negocio jurídico de adquisición de sus acciones ahora amortizadas, en el propio hecho del negocio jurídico de adquisición o en hechos que hubieran tenido lugar con posterioridad al negocio jurídico de adquisición pero con anterioridad a la resolución, alguna acción judicial (así la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error o la indemnizatoria derivada de la inveracidad del folleto o de las cuentas anuales) que aún pudiera ejercitar, por estar en plazo para ello, y, mediante la cual, recuperase su inversión, es decir, el precio que en su día hubiera pagado para la adquisición de sus acciones, a costa de la entidad de crédito que ha sido objeto de resolución o la que le hubiera sustituido, que serán las que resultarán condenadas al pago, al ostentar la legitimación pasiva respecto de las acciones judiciales ejercitadas por el titular de las acciones amortizadas. Y la contestación proviene, no cabe duda, del alcance que el legislador le hubiera dado a la asunción de las pérdidas por el accionista del Banco al producirse su resolución. Pudiendo entender que, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que es objeto de resolución, incluye el privarle de esas acciones judiciales (la de anulabilidad o la indemnizatoria), sin que proceda, por ello, indemnización alguna o, por el contrario, esa asunción de pérdidas por el accionista del Banco que es objeto de resolución excluye el privarle de esas acciones judiciales (la de anulabilidad o la indemnizatoria). Y no cabe la menor duda que, la contestación a esta pregunta, nos la tiene que proporcionar el legislador que es al que le corresponde fijar ese límite de asunción de pérdidas por el accionista titular de las acciones amortizadas.

Y así tenemos que acudir a la Ley 11/2015, de 18 de junio, en la que, después de indicar, en el número 8 del artículo 25 , que 'Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad de resolución ... no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos', se proclama en el artículo 37, bajo la rúbrica de 'efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna', que 'En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente se producirán los efectos siguientes (apartado 2): ... b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelve el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3º; c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3'. Y en el artículo 39, bajo la rúbrica de 'reglas para la amortización o conversión de los instrumentos de capital', que 'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital (apartado 2): ... b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3; c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 '. Y en este apartado 3 del artículo 39 al que se remiten los preceptos precedentes, se dice que 'A fin de efectuar la conversión de los instrumentos de capital pertinentes con arreglo al apartado 1.b), el FROB, en las condiciones que se fijen reglamentariamente, podrá exigir a las entidades afectadas que emitan instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para los titulares de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y capital de nivel 2. A estos efectos, el FROB podrá exigir a dichas entidades que mantengan en todo momento la autorización'.

Aunque no se llega a decir de una manera abierta, subyace en alguna de las resoluciones judiciales, la idea de que el legislador no puedellevar el límite de la asunción de las pérdidas por parte de los accionistas y titulares de las acciones amortizadas hasta privarles de sus acciones judiciales de anulabilidad o indemnizatoria derivada de la inveracidad del folleto. Lo que es de todo punto incorrectoy, por ello, no se atreven a decirlo de manera abierta.

En algunas resoluciones judiciales de las distintas Audiencias Provinciales, se consideró que esta cuestión ya está resuelta por la Sala Civil del Tribunal Supremo. Y, para ello, acuden a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, que fue derogada y sustituida por la posterior Ley 11/2015, de 18 de junio. Siendo así que, en el artículo 49 de esta Ley 9/2012, bajo la rúbrica de 'derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada', se decía: 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido'(apartado 1); 'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'(apartado 2 y último). Y bajo la vigencia de este precepto, se pronunció la Sala Primera del Tribunal Supremo, estableciendo la doctrina jurisprudencial de que 'el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de un error vicio' ( sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo número 448/2017, de 13 de julio de 2017, por la que se resuelve el recurso 999/2015; 139/2018, de 13 de marzo de 2018, por la que se resuelve el recurso 2879/2015; 152/2018, de 15 de marzo de 2018, por la que se resuelve el recurso 2881/2015).

Ahora bien, tal y como se explica en el número II del Preámbulo de la Ley 11/2015, de 18 de junio, si bien esta Ley supone una continuidad respecto de la anterior Ley 9/2012, de 14 de noviembre (párrafo primero 'in fine'), sin embargo, 'se puede señalar, en suma, que en aquellos aspectos en los que esta Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos'(penúltimo párrafo). Es decir, que el extremo de mayor divergencia de la nueva ley con la antigua radica precisamente en la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores que va a ser mayor en la nueva ley respecto de la anterior. Y, respecto de una cuestión que atañe precisamente al nivel de asunción de pérdidas por parte de los titulares de acciones amortizadas, no parece muy adecuadoacudir a la doctrina jurisprudencial recaída bajo la vigencia de la ley anterior respecto de esta cuestión para aplicarla a la nueva ley, la cual, respecto de esta cuestión, se aparta de la anterior para mantener un criterio divergente.

También son de reseñar otras sentencias de distintas Audiencias Provinciales, en las que, partiendo de la base (aunque no se reconozca) de que en la Ley 11/2015, de 18 de junio, se priva al accionista titular de las acciones amortizadas (como parte de su asunción de pérdidas) de sus acciones de anulabilidad e indemnizatoria por inveracidad del folleto, ello sería contradictorio con la Ley del Mercado de Valores, que sí le reconoce esas acciones, y, esa contradicción, tiene que resolverse a favor de la Ley de Mercado de Valores, dado su carácter de 'especial'respecto de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que sería 'general'. Y, para ello, se basan en una sentencia de la Sala Civil de Tribunal Supremo, número 23/2016, de 3 de febrero de 2016, por la que se resuelve el recurso número 541/2015 (número 4 de la Decisión de la Sala del fundamento de derecho tercero), la cual se apoya en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 19 de diciembre de 2017, por la que se resuelve el asunto C-174/2012. Pues bien, en esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se resuelve una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal Austriaco, que pone de manifiesto la posibilidad de que, en la legislación austriaca, el inversor que hubiera adquirido acciones de una sociedad anónima quede privado de su acción indemnizatoria por inveracidad del folleto, que se le reconoce por la transposición de la Directiva Comunitaria del Mercado de Valores, en aplicación de la legislación austriaca que transpone la Directiva Comunitaria sobre sociedades anónimas. Y resuelve el Tribunal que no se puede dar semejante contradicción entre ambas Directivas Comunitarias porque la de sociedades anónimas pretende garantizar el mantenimiento del capital social de la sociedad anónima frente a las posibles maniobras de los socios y la propia sociedad en favor de los acreedores de la sociedad anónima, así como la igualdad de trato entre todos los accionistas de la sociedad anónima, siempre que se encuentren en condiciones idénticas. Mientras que el accionista al que se le reconoce en la Directiva Comunitaria del mercado de valores la acción indemnizatoria por inveracidad del folleto, al ejercitar esta acción judicial, no está confabulando para reducir el capital social en perjuicio de los acreedores de la sociedad ni se encuentra en condiciones idénticas con los demás accionistas que no sean titulares de esa acción judicial indemnizatoria. En los parágrafos 22 a 70, en los que se argumenta sobre la resolución de las cuestiones prejudiciales, no se hace mención expresa ni a la legislación 'especial', ni a la general. En la sentencia de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo lo que se planteaba era que la aplicación del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio(en el que se establecen las causas de nulidad de una sociedad anónima desde que es inscrita en el Registro Mercantil y entre las que no se encuentra la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error y precisando que, fuera de estos casos, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad, ni tampoco declararse su anulación, al tiempo que se declara, en el siguiente artículo, que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en esta Ley para los casos de disolución)impedía la prosperabilidad de la acción de anulabilidad del negocio jurídico de adquisición de una acción de una sociedad anónima por haber prestado el adquirente su consentimiento viciado por error producido por la inveracidad del folleto relativo a esa acción de la sociedad anónima. Y, tras reconocerse que el artículo 56 jamás impediría el ejercicio de la acción indemnizatoria por inveracidad del folleto reconocida en la Ley del Mercado de Valores, se acaba reconociendo que así es, pues sería de aplicación el artículo 56 que no reconoce la posibilidad del ejercicio de la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado, lo que impediría el ejercicio de esa acción de anulabilidad. Lo que se califica de enorme contradicción entre la ley reguladora de las sociedades anónimas y la ley reguladora del mercado de valores (en la que no está regulada la acción de anulabilidad por haberse prestado un consentimiento viciado, que lo está en el Código Civil y si la indemnizatoria por inveracidad del folleto, cuyo ejercicio en nada empece el repetido artículo 56), contradicción que no sería más que una consecuencia lógica de la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas Comunitarias relativas, por un lado, a la sociedad anónima y, por otro lado, al mercado de valores. Y, esta contradicción, la supera la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia, acudiendo a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12), en la que, según se dice, se consagra el carácter de 'lex specialis'de la Directiva Comunitaria relativa al Mercado de Valores sobre la Directiva Comunitaria relativa a la sociedad anónima, que tendría carácter general, de ahí que deba prevalecer la Directiva relativa al Mercado de Valores, que reconoce la acción indemnizatoria derivada de la inveracidad del folleto, sobre la Directiva relativa a la sociedad anónima, que no permite una acción de anulabilidad por haberse prestado un consentimiento viciado para lograr la nulidad de la sociedad anónima. Y, dado que la acción de anulabilidad por haberse prestado un consentimiento viciado se encuentra regulada en el Código Civil y no en la Ley de Mercado de Valores, aún quedaba por dar un paso más, y se da para sostener que debe prevalecer la acción de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por error causado por la inveracidad del folleto sobre el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que, eso sí, se llegue a atribuir al Código Civil carácter de ley especial respecto de la Ley de Sociedades de Capital.

Aparte de que este criterio de la ley especial (la de Mercado de Valores) y la ley general (la de Sociedades Anónimas), más que asentarse sobre bases sólidas, lo hace sobre arenas movedizas, no puede ser de aplicación para la resolución de la presente controversia, ya que nos encontramos ante un hecho excepcional, cual es el de la concurrencia en una entidad de crédito de las circunstancias económicas que la hacen inviable, lo que constituye un grave peligro para la estabilidad financiera cuando menos del Estado al que pertenece y puede ser que de la Unión Europea, lo que impone su adecuada resolución, que ha de llevarse a cabo mediante la asunción de las pérdidas económicas por los accionistas y los acreedores (titulares de los instrumentos de capital) de la entidad de crédito inviable, siendo así que estos accionistas y titulares de los instrumentos de capital son inversores que, como tales, tienen reconocidos sus derechos en la Ley de Mercado de Valores, de los que van a ser privados o los verán cercenados o limitados, al imponérseles la asunción de las pérdidas consustancial a la resolución de la entidad de crédito. Y si esto no pudiera ser así, por el carácter especial de la Ley de Marcado de Valores, la salvación del sistema financiero tendría que provenir, mediante la asunción de las pérdidas económicas, por otros, así por los depositarios o por los Fondos Públicos. Lo que no cabe duda es que alguien tiene que asumir esas pérdidas económicas y el legislador europeo no quiere que sean ni los depositarios ni a través de Fondos Públicos.

De la lectura de la Ley 11/2015, de 18 de junio, Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, y más en concreto, de la letra b) del apartado 1 del artículo 37 y de la letra b) del apartado 2 del artículo 39, se desprende que los accionistas titulares de las acciones de la entidad de crédito amortizadas pierden su título valor y cualesquiera derechos derivados de su tenencia con tan solo dos excepciones. La segunda ('obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelve el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna') no nos interesa. Resultando determinante la primera de estas excepciones:'cuando se trate de una obligación ya devengada'. Entendiéndose como fecha del devengo la de la resolución de la entidad de crédito. Planteándose la cuestión de si, a estos efectos, debe entenderse que, se está exigiendo el cumplimiento de una obligación ya devengada, cuando, respecto de una acción de la entidad de crédito adquirida con base en un folleto inveraz y que luego ha resultado amortizada, se ejercita la acción judicial indemnizatoria por inveracidad del folleto o de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por error ocasionado por la inveracidad del folleto. O tratándose de un instrumento de capital que se convirtió en acción de la entidad de crédito para ser amortizada, se ejercita la acción judicial de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por error ocasionado por la defectuosa comercialización del producto financiero, al no haberle informado de sus riesgos o la indemnizatoria por incumplimiento de la obligación legal de haberle informado de los riesgos del producto financiero.

Las más que evidentes dudas interpretativas a las que ha dado lugar esta cuestión controvertida han motivado que la Sección número 4 de la Audiencia Provincial de A Coruña, haciendo uso de la posibilidad que le brinda el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, publicado en el B.O.E. de 27 de noviembre de 2009 (antiguo artículo 234 T.C.E.), ha dictado un auto el día 28 de julio de3 2020, por el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las dos siguientescuestiones prejudiciales:

1. 'Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a) , 53 1 y 3 y 60 2 b) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?.

2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59 / UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?'.

En el artículo 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se dice, en su apartado primero, que'Los Magistradosde las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios-interpretativos en la aplicación de la ley- y la coordinación de prácticas procesales'. Si bien, a la naturaleza jurídica vinculante para los miembros de la Sala, se refiere el apartado 3, en los siguientes términos: 'En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado'. Pues bien, la presente cuestión controvertida ha dado lugar a la aplicación de este precepto en diversas Audiencias Provinciales del territorio español. Y así, en la Audiencia Provincial de Asturias, en la reunión de Magistrados para la unificación de criterios que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2019, se acuerda que: 'La indicada normativa (Ley 11/2015, Directiva 2014/59 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014) impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15'. Y, en una posterior reunión que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2020, se adopta un nuevo acuerdo complementario del anterior, en el que, a la acción indemnizatoria de daños y perjuicios, se le añade la de anulabilidad por haberse prestado el consentimiento viciado por dolo o error. También en la Audiencia Provincial de Cantabriatuvo lugar una reunión de los Magistrados para la unificación de criterios el día 20 de febrero de 2020, en la que lograron los dos siguientes acuerdos:

'a) Como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE, en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, no reconocemos un deber de resarcir a cargo del Banco Santander, S.A. a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, S.A., tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL 4/2015, o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de los deberes de información.

b) Carecen de acción de nulidad ( art. 1301CC) frente a Banco Santander, S.A., por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español, S.A., en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su resolución de 7 de junio de 2017'. Y, por último, en esta Audiencia Provincial de Madrid, como no podía ser menos, también hubo una reunión de los Magistrados para la unificación de criterios el día 8 de octubre de 2020, en la que se adoptó como primero de los acuerdos:'No se considera aplicable la Ley 11/2015 a toda compra realizada en el mercado secundario en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad'. A pesar de esta sibilina redacción, lo que no cabe duda es que el criterio consiste en que la Ley 11/2015, de 18 de junio, no impide la prosperabilidad ni de la acción indemnizatoria ni de la de anulabilidad por haberse prestado su consentimiento viciado por error. El cual ha sido seguido por lasdistintas Secciones de esta Audiencia Provincial, con la única excepción de la Sección Vigésima, en la que se considera que la Ley 11/2015, de 18 de junio, proscribe el ejercicio de la acción indemnizatoria por inveracidad del folleto, pero no así la anulatoria por haberse prestado su consentimiento viciado por error ocasionado por la inveracidad del folleto (así en la sentencia de esta Sección, de 24 de febrero de 2021, por la que se resuelve el recurso de apelación número 702/2020, siendo las demás en el mismo sentido). Y dentro de la Sección Novena, una sentencia puntual en contra de las demás de la Sección, en la que se considera que la aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, proscribe tanto el ejercicio de la acción indemnizatoria como la de nulidad por haberse prestado el consentimiento viciado por error causado por la inveracidad del folleto, la número 130/2021, de 12 de marzo de 2021, por la que se resuelve el recurso de apelación 28/2021-4.

Esta Sección Vigesimoprimera forma parte de la Audiencia Provincial de Madrid, y, al no parecernos irrebatibles los argumentos que conducen a la conclusión de que, al ejercitarse las acciones judicialesindemnizatorias por inveracidad del folleto (por el adquirente de las acciones del Banco Popular Español s.a.) o de nulidad por haber prestado el consentimiento viciado por error que hubiera tenido su causa en la inveracidad del folleto (por el adquirente de las acciones del Banco Popular Español s.a.) o de nulidad por haber prestado su consentimiento viciado por error que hubiera tenido su causa en una defectuosa comercialización del producto financiero, al no haber informado la entidad de crédito al adquirente de los riesgos de ese producto financiero (por el adquirente de los instrumentos de capital del Banco Popular Español s.a. que en el proceso de resolución se convirtieron en acciones de la entidad de crédito) o indemnizatoria por incumplimiento de la obligación legal precontractual de información por parte de la entidad de crédito de los riesgos del producto financiero (por el adquirente de los instrumentos de capital del Banco Popular Español s.a. que en el proceso de resolución se convirtieron en acciones de la entidad de crédito),no se está ejercitando una acción judicial para exigir el cumplimiento de una obligación que ya estuviera devengada a la fecha de la resolución del Banco Popular Español s.a., ya que, de ser así, la propia Ley 11/2015, de 18 de junio, dejaría a salvo de la recapitalización interna del Banco Popular Español s.a. el ejercicio de esas acciones judiciales por parte de los accionistas y acreedores (titulares de instrumentos de capital) del Banco Popular Español s.a., parece lo más conveniente plegarnos al criterio adoptado en la reunión de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Madrid para unificar criterios.

QUINTO.-En el motivo cuartodel recurso de apelación se denuncia que el Banco cumplió con su deber de facilitar la información correspondiente al demandante: proporcionó información adecuada sobre los riesgos concretos de la inversión a través de diversos cauces. Y en el motivo sextose defiende la no concurrencia de los presupuestos que permitirían anular el contrato por error en el consentimiento.

Ambos motivos de apelación van a ser analizados de manera conjunta.

A las empresas de servicios de inversióny a las entidades de crédito que presten servicios de inversiónse les impone, para con sus clientes o potenciales clientes, un deber precontractualque se manifiesta en unadoble obligación, la de obtener informaciónde sus clientes y la de darles o proporcionarles información.

La regulación, de este deber precontractual que se manifiesta en la doble obligación reseñada, cambió, en nuestro ordenamiento jurídico, con la transposición, al mismo, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros.

I. Con anterioridada la aplicación en España de la directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, debía estarse a la letra e) del apartado 1 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, en su redacción anterior a la que se le ha dado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre,con base al cual las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito, tanto recibiendo o ejecutando ordenes deberán atenerse al siguiente principio y requisito: 'Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayosobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios(que estuvo vigente hasta el día 17 de febrero de 2008, habiendo sido derogado por la letra 'b' del número 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre - B.O.E. de 16 de febrero de 2008-) cuyo apartado 1 de su artículo 2 dispone que toda entidad que realice cualquier actividad relacionada con los mercados de valores' deberá cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Y en eseanexo,bajo la rúbrica de 'Código general de conducta de los mercados de valores', se decía que: 'Las entidades solicitaran de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (apartado 1 del artículo 4bajo la rúbrica de 'información sobre la clientela'). 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisan los efectos de la operación que contrata; Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente; Solo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los cliente'( apartados 3 y 5 del artículo 5 bajo la rúbrica' información a los cliente'). Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorio (cuya sección tercera y quinta fue derogada por la letra 'c' del apartado 1 de la disposición derogatoria única del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre-B.O.E. de 16 de febrero de 2008-), que decía, en la regla 1 de su artículo noveno (incardinado en la sección quinta bajo al rubrica de 'información sobre operaciones'), que:' las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones; Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

II.La Directiva 2004/39/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modifican las Directivas 85/611/ CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, conocida por las iniciales ('MIFID') de su denominación en inglés ('markets in financial instruments directive'), que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 30 de abril de 2004, fecha en la que entró en vigor ( artículo 72), y, desde esta fecha, se concede un plazo de 24 meses, a los Estados miembros de la Unión, para su incorporación al ordenamiento jurídico interno ( artículo 70). Habiendo sido, esta directiva, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006 , que fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea del día 2 de septiembre de 2006 y entró en vigor al vigésimo día siguiente al de su publicación (art. 54), debiendo, los Estados miembros de la Unión, incorporarlos a sus ordenamientos jurídicos, mediante publicación de disposiciones legales a más tardar el día 31 de enero de 2007, las cuales, serán de aplicación a partir del 1 de noviembre de 2007 ( art. 53). Siendo así que, estas directivas, fueran incorporadas, al ordenamiento jurídico español, mediante dos textos legales. En primer lugar, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, publicada en el B.O.E. número 304 del jueves 20 de diciembre de 2007, cuya fecha de entrada en vigor ha dado lugar a posiciones dispares, pues, mientras para unos, en base a la disposición final sexta(bajo la rúbrica de 'entrada en vigor' , dispone que: la presente Ley entrará en vigor al día siguiente se su publicación en el "Boletín oficial del Estado"'), habría entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, para otros, en base a la disposición transitoria primera (bajo la rúbrica de 'plazo de adaptación de las entidades que presten servicios de inversión', indica que: 'las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta ley'), no habría entrado en vigor hasta el día 21 de junio de 2008. Y, en segundo lugar, elReal Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parciamente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, publicado en el B.O.E. número 41 del sábado 16 de febrero de 2008, y, cuya entrada en vigor, en base a lo dispuesto en su disposición final cuarta ('... entrara en vigor al día siguiente al de su publicación en el "Boletín oficial del Estado"...' bajo la rúbrica de 'entrada en vigor'), no ofrece duda que lo fue el día17 de febrero de 2008.

En cuanto a la entrada en vigorde la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2014, de 7 de julio de 2014- nº de recurso 1520/2012- (primer párrafo del fundamento de derecho cuarto) se decanta por el día 21de diciembrede 2007.

A/Al clientedebe, ante todo, clasificársele en profesional y minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores, mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas.

B/En cuanto a la obligación de dar o proporcionar informacióna los clientes, deberá ser una información imparcial, clara y no engañosa (siendo claramente identificables, como tales, las comunicaciones publicitarias), debiendo incluir, en todo caso de manera comprensible, la empresa de inversión y sus servicios (reseñando los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente), los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas (con referencia específica a las orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en estos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares), centro de ejecución de órdenes y gastos y costes asociados, para que les permita a los clientes, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, decidir si les conviene invertir en eses concreto producto financiero ( artículo 19 apartado 2, 3 y 8 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartados 2, 3 y 4 de la Ley de Mercado de Valores).

C/Respecto a la obligación de obtener información de los clientes, la entidad deberá hacer, a cada uno de los clientes, un test o cuestionario. Y, el contenido de este test o cuestionario, será distinto atendiendo al dato de que la entidad ' preste asesoramiento en materia de inversiones o realice gestión de carteras' para el cliente, en cuyo caso le tendrá que hacer una 'evaluación de idoneidad' ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Mientras que si la entidad 'no' presta asesoramiento en materia de inversiones ni realiza gestión de carteras para el cliente basta con que se le haga una 'evaluación de conveniencia' ( artículo 19 apartado 5 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y lo que debe entenderse, a estos efectos, por 'prestar asesoramiento en materia de inversiones', lo indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE2013142) en sus apartados 49 a 55 y declaración 2 ('el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público').

1º.La finalidad de la ' evaluación de idoneidad' radica en que, la entidad, le pueda recomendar, al cliente, los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, y, para ello, la información que deberá obtenerse será la necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente ( artículo 19 apartado 4 de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores, artículo 35 de la Directiva 2006/1973/CE y artículo 72 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). Y, cuando la entidad no obtenga la información propia de la evaluación de idoneidad, se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes o posibles clientes ( artículo 79 bis apartado 6 de la Ley de Mercado de Valores).

2º.La finalidad de la ' evaluación de conveniencia' radica en que, la entidad, pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente, y, para ello, la información que deberá obtener recaerá sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ( artículo 19 apartado 5 párrafo primero de la Directiva 2004/39/CE, artículo 79 bis apartado 7 párrafo primero de la Ley de Mercado de Valores, artículo 36 de la Directiva 2006/73/CE y artículo 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero). En el caso de que el cliente no proporcione la información propia de la evaluación de conveniencia o ésta fuera insuficiente, deberá la entidad advertir al cliente que no puede determinar si el servicio de inversión o el producto previsto es adecuado para él. Y si, en base a la información obtenida con la evaluación de conveniencia, considera la entidad que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente tiene que advertirle su inadecuación ( artículo 79 bis apartado 7 párrafo segundo de la Ley de Mercado de Valores).

D/ Excepcionalmentela entidad no tendrá, para con su cliente, la doble obligación de obtener y darle o proporcionarle informaciónen el caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ( artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores). Supuesto excepcional que debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión solo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a la doble obligación de obtener y dar o proporcionar información, tal y como se recoge en la declaración 1 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta; Caso Genil 48 s.l. y otros contra Bankinter s.a. y otros) de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013142) y lo desarrolla en sus apartados 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

También excepcionalmentela entidad no tendrápara con su cliente la obligación de obtener información mediante la práctica de la evaluación de convenienciacuando, prestando la entidad el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos; b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente; c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter 1 d de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 19 apartado 6 de la Directiva 2004/39/CE y artículo 79 bis apartado 8 de la Ley de Mercado de Valores).

Igualmente con carácter excepcional, al obtener la informaciónla entidad de su cliente mediante la evaluación de idoneidad, no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el caso de que se trate de un cliente profesional ( artículo 79 bis apartado 6 última frase de la Ley de Mercado de Valores).

Acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.

No hay contratosino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimientode los contratantes...' ( artículo 1.261 del Código Civil). Y 'será nuloel consentimiento prestado por error...' ( artículo 1.265 del Código Civil).

Dejando aparte, tanto el error de derecho, que, según el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil, 'producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan', como el error obstativoque es aquel que recae en la declaración de voluntad que no ha tenido ningún obstáculo para formarse libremente, pero, al transmitirse el querer al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido, y que puede acontecer por varias causas: El empleo de palabras cuya significación usual no traduce el querer, identificación por señales erróneas del objeto de negocio, el declarante no ha querido emitir una declaración de voluntad de un contenido determinado y las equivocaciones padecidas por el que plasma, transcribe y escribe la declaración. Nos referiremos en exclusiva alerror-vicio o error-propio.

El error vicio se define, por nuestra doctrina más autorizada, como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico: o no se hubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad, o se hubiera querido de otra manera.

Los requisitosque han de concurrir en el error para que sea un vicio invalidante del consentimiento son dos. El primero, que el error ha de ser esencial, de tal manera que, como se indica en el artículo 1.266 del Código Civil, 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo' ('El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo'; 'El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección'). Y, el segundo de los requisitos, que el error ha de ser excusable, no recogido en el Código Civil pero exigido por la jurisprudencia (en su labor complementadora del ordenamiento jurídico impuesta en el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil), que lo deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, consagrado, este último, en el artículo 7 del Código Civil, entendiéndose inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 113/1994, de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1096; 74/1994, de 14 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1469; 4 de enero de 1982, R.J. Ar. 179; 6 de junio de 1953, R.J. Ar. 1658; 14 de junio de 1943; 23 de mayo de 1935).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haberse prestado el consentimiento viciado por error tan solo podrá ejercitarsedentro del plazode los cuatro años que empezará a correr 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1.301 del Código Civil).

La acción de anulabilidad del negocio jurídico por haber prestado el consentimiento viciado por error 'queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmadoválidamente', tal y como se proclama en el artículo 1.309 del Código Civil (regulándose la confirmación en los artículos siguientes 1.310, 1.311, 1.312 y 1.313 del Código Civil).

A la consecuencia jurídicade la declaración judicial de la nulidad de una obligación por haberse prestado el consentimiento viciado por error se refiere el artículo 1.303 del Código Civil, al indicar que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Comencemos por aclarar que el producto financiero que se adquiere no son acciones del Banco Popular Español s.a., que, evidentemente, no es un producto financiero 'complejo', sino que el producto financiero son bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Populara los que se refiere la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 54/2021 de 5 de febrero de 2021, por la que se resuelve el recurso número 2499/2018, para calificarlo de producto financiero 'complejo'.

Dada la fecha en la que se adquirieron ambos productos financieros (los 2.000 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles 1/2012 el día 27 de marzo de 2012 y los 200 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 el día 8 de octubre de 2009) ya era de aplicación la Ley 47/2007, que había entrado en vigor el día 21 de diciembre de 2007, y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero,que había entrado en vigor el día 17 de febrero de 2008.

La Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro era un cliente minorista,no profesional.

Se parte de una distinción fundamental,en base a la cual, al cliente,debe, ante todo, clasificársele en profesional o minorista, siendo clientes profesionales, con carácter general, aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y, en particular, tan sólo tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos que se enumeran en el apartado 3 del artículo 78 bis de la ley de Mercado de Valores, mientras que, todos los demás clientes, se considerarán minoristas. Siendo así que la rígida normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información única y exclusivamente es de aplicación respecto del cliente minorista sin que tenga que darse cumplimiento a la misma cuando se trata de un cliente profesional. Habiéndose dado lugar a una doctrina jurisprudencial con base a la cual cualquier incumplimiento, por parte de la entidad de crédito respecto del cliente minorista, de la normativa reguladora del deber precontractual de obtener o proporcionar información, da lugar a una presunción 'iuris tantum' de haber prestado el cliente su consentimiento viciado por un error esencial e invencible (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil) o a un incumplimiento obligacional que daría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento (de haberse ejercitado por el cliente contra la entidad de crédito la acción indemnizatoria derivada del incumplimiento obligacional del artículo 1.101 del Código Civil), y, aun cuando cabe desvirtuar la presunción de error mediante prueba en contrario, se establecen, para estos casos, una serie de reglas de valoración de la prueba que la convierten en una prueba diabólica prácticamente imposible.

Pues bien, respecto de las dos clases de clientes reseñados, el minorista y el profesional, se ha insertado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la figura jurídica del cliente con perfil de inversor experimentado. Se trata de un cliente que no reúne los requisitos establecidos en la ley para ser considerado profesional por lo que es un cliente minoristapero que, lejos de ser un ignorante financiero, tiene conocimientos suficientes de la naturalezay de los riesgos del producto financiero en el que invierte. Y, de concurrir este cliente minorista con perfil de inversor experimentado, basta para la desestimación de la acciónejercitada por el cliente contra la entidad de crédito, tanto sea la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error como la indemnizatoria por incumplimiento obligacional, con constatar que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias aunque no lo seria para un cliente minorista que careciera del perfil de inversor experimentado. Lo cual se desarrolla a través de dos vías jurídicas distintas que conducen al mismo resultado práctico.

1º. Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado no le es de aplicación, de manera rigurosa, la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información de tal manera que, el incumplimiento de esta normativa, no conduce ni a una presunción de error ni supone un incumplimiento obligacional, bastando con que se constate que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del producto suficiente y adecuada a sus circunstancias, para la desestimación de la acción de anulabilidad por error y la indemnizatoria por incumplimiento obligacional.

2º.Al cliente minorista con perfil de inversor experimentado al igual que sucede con cualquier otro cliente minorista aunque no tenga el perfil de inversor experimentado le es de aplicación con todo su rigor la normativa reguladora del deber precontractual de obtener y proporcionar información y su incumplimiento conduce a una presunción de error pero se le permite desvirtuarlo, al cliente minorista con perfil de inversor experimentado, prescindiendo de las reglas valorativas de la prueba que convierten la destrucción de la presunción en imposible de tratarse de un cliente minorista sin perfil de inversor experimentado (no tenerse en cuenta la información facilitada en el propio contrato ni las fórmulas de conocimiento del cliente predispuestas por el banco ni la declaración como testigo del empleado del banco...), debiendo, en todo caso, constatarse que, por parte de la entidad de crédito, se le dio al cliente una información de los riesgos del productos suficiente y adecuada a sus circunstancias para desestimarse la acción de anulabilidad.

Aun cuando la distinción entre los clientes minoristas y profesionales se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico con la legislación 'post MIFID', la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado es de aplicación tanto se trate de la adquisición de productos financieros sometidos o la legislación ' post MIFID' como 'ante MIFID'.

La doctrina jurisprudencialrelativa a la figura jurídica del cliente minorista con perfil de inversor experimentado aparece recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 207/2015, de 23 de abril de 2015 que resuelve el recurso número 934/2013; 323/2015, de 30 de junio de 2015 que resuelve el recurso número 2780/2013; 474/2016 de 13 de julio de 2016 que resuelve el recurso número 189/2016. Así como el auto de esta misma Sala de inadmisión a trámite del recurso de casación número 1904/2015 de 29 de noviembre de 2017.

Pues bien, en el presente caso no cabe duda que la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro no es profesional sino minoristay no existe prueba alguna de la que podamos concluir que tiene un perfil de inversión experimentado.

Por lo demás no constaque en el presente caso se le hubiera practicadopor parte del Banco a la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro alguno de los dos test o el de conveniencia o el de idoneidad.

La constatación del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber precontractual de obtener información de su cliente al no habérsele realizado alguno de los dos tests, el de conveniencia o el de idoneidad, comporta la presunciónde que el consentimientoprestado por la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro, al adquirir los productos financieros, estaba viciado por error.

Ahora bien, se trata de una presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

No puede el Banco Santander s.a. basarse en la prueba testifical,que en este caso, sería la del empleado del Banco Popular Español s.a. que llevó a cabo la comercialización de algunos productos financieros, pues el testimonio de don Cornelio no basta, por sí solo, para dar por acreditado que se proporcionó al cliente información sobre los riesgos del producto financiero, ya que es un empleado de la entidad bancaria y, por ende, obligado a facilitar esa información y, por tanto, responsable de la emisión en caso de no haberla facilitado.

La otra prueba para desvirtuar la presunción es la documentalde la que deben distinguirse dos grupos.

En el primeroaparecen dos 'trípticos', uno referido a la emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y el otro a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012. Pero en los mismos, aparte de no figurar la firma del demandante (si bien es cierto que es el mismo actor el que los aporta a los autos), lo que no consta es la fecha en que fueron entregados, por lo que debe entenderse que fueron entregados en la misma fecha en la que se dio la orden de adquisición de los productos financieros (el proceder habitual era que el mismo día en que se facilitaba la información se firmaba la orden de adquisición). Y ello impide tener por cumplida, a la entidad bancaria, de su obligación de informar, a sus clientes, pues, esa información, tiene que hacerse con la suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento por los clientes, para que este pueda formarse adecuadamente. En este sentido, se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015- nº de recurso 2290/2012-, que añade, en sus párrafos penúltimo y último del apartado 6 del fundamento de derecho séptimo, que: 'No se cumple este requisito- proporcionar información- cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto..., y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'

En elsegundode los grupos se encuentran los resguardos de las propias órdenes de compra o de canje.Y así figura incorporada a las actuaciones la de permuta de las participaciones preferentes por bonos (documento número 1l de la demanda al folio 247); la de adquisición de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 (documento número 1H al folio 246); y la de canje de estos Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 (documento número 1 letra J de la demanda al folio 249). También consta la orden de compra de las participaciones preferentes (documento número 1l de la demanda al folio 247), pero, este último documento, dada la permuta de la que fueron objeto las participaciones preferentes carece de trascendencia en este pleito. Y en cuanto a los documentos anteriores a pesar de que en los mismos se hacía constar que al cliente se le informaba de los riesgos del producto financiero que adquiría, no se le puede dar a estos documentos el valor probatorio que pretende la entidad bancaria, pues se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuesta por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 -nº de recurso 2290/2012-, que añade en su párrafo sexto del apartado 6 del fundamento de derecho sexto, que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional-'.

Consta, como hecho incuestionable, que la Sociedad Cooperativa Macotera San Isidro, una vez adquiridos los bonos durante varios años, se encontró satisfecho con la titularidad de sus bonos, cobrando, trimestralmente, unos rendimientos económicos que colmaban sus expectativas financieras, sin que, durante esta época, se hubieran planteado una deficiente explicación de los riesgos del producto financiero por parte de quien se lo había comercializado. Planteándose la cuestión de si, este hecho, constituye una 'confirmación tácita'de la orden de adquisición de los bonos (purificadora del vicio de error) o un 'acto propio'de los adquirientes de los bonos (que les impida desdecirse de la orden de adquisición mediante el ejercicio de la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error). Cuestión que ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entendiendo que, el cobro, durante varios años, por los adquirientes de los productos financieros de los cupones derivados de estos no supone una 'confirmación tácita' de la orden de adquisición ni un 'acto propio' de los adquirentes que le impida instar su anulación. Y en este sentido la sentencia número 613/2015 de 10 de noviembre de 2015 (nº de recurso 885/2012; fundamento de derecho cuarto) y la número 634/2015 de 10 de noviembre de 2015 (nº de recurso 1101/2012; fundamento de derecho tercero 3.2).

Conviene reseñar, por último, que, en el escrito de interposición del recurso de apelación, no se impugnanlas concretas consecuencias jurídicasque se anudan en la sentencia apelada a la declaración de nulidad por haber prestado un consentimiento vicial por error, no siendo de recibo que aproveche el apelante, el acto procesal de la vista del recurso de apelación, para hacer esa impugnación que tenía que haberlo hecho en el escrito de interposición del recurso.

SEXTO.-En el motivo quintodel recurso de apelación se denuncia un error en la valoración de la prueba ya que a juicio del apelante, el Banco Popular Español s.a., fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos.

Pues bien, teniendo en cuenta que, el objeto de este recurso de apelación, queda reducido al análisis de la comercialización del producto financiero complejo para comprobar si se cumplió el deber de información de los riesgos del mismo por parte de la entidad de crédito para con su cliente, y, de no ser así, si, esa falta de información, dio lugar a un consentimiento viciado por error, resulta de una irrelevancia e intranscendencia absoluta la determinación de la causa última de la resolución del Banco Popular Español s.a.

SÉPTIMO.-El últimode los motivosdel recurso de apelación que es el 7ºse destina a la 'jurisprudencia existente en asuntos similares'. Y se cita, además de una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias referida a la Ley 11/2015, otras varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales referida a la 'inveracidad' del folleto de la ampliación de capital y de las cuentas semestrales y anuales del Banco Popular Español s.a. Lo que evidentemente poca relación guarda, por no decir ninguna, con lo que constituye el verdadero y único objeto de este recurso de apelación.

OCTAVO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 1 de junio de 2020, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles en el juicio ordinario número 1493/2019 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.