Sentencia Civil Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 817/2009 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

3/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dna. Mónica García de Yzaguirre

Dna. María del Pino Domínguez Cabrera (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 6 de noviembre de 2007 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Cornelio y Dna. Tatiana .

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arucas, en los autos referenciados (Juicio ordinario 335/2006) seguidos a instancia de D. Cornelio y Dna. Tatiana , parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA, y asistidos por el letrado D. IGNACIO MARTÍN MARRERO, la entidad COHERLE, S.L., parte apelada, representada por la Procuradora Dna. MARÍA JESÚS SAGREDO PÉREZ, y asistida por el letrado D. ERNESTO JUAN FALCÓN ALARCÓN, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arucas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Juana Agustina García Santana en nombre y representación de D. Cornelio y Dna. Tatiana que actuó bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Martín Marrero contra la entidad COHERLE S.L., representado por la Procuradora Dna. María Jiménez Almeida y asistido por el Letrado D. Ernesto Juan Falcón Alarcón, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pronunciamientos deducidos en su contra, con expresa imposición de partes a la actora».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 6 de noviembre de 2007 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, y sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es desestimada la demanda entablada por la representación procesal de D. Cornelio y Dna. Tatiana , en acción de responsabilidad extracontractual por danos en su vivienda. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la cual se condenare a la demandada a reparar los danos causados a los actores en su vivienda con arreglo al informe emitido por el Arquitecto Técnico D. Adolfo acompanado a la demanda, y valorado en 11.797,09 euros, más las costas.

Se interpone recurso de apelación por los demandantes contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la consideración de que el conocimiento del órgano jurisdiccional "ad quem" en el recurso de apelación abarca todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio que se hayan sometido al mismo por las partes, permitiendo pues, dentro de lo postulado, un nuevo examen del pleito ("revisio prioris instantiae"), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos como a la cuestión jurídica, de tal modo que el Tribunal de apelación se halla investido de los mismos poderes que el Juzgador "a quo", con dos únicas limitaciones, cuáles son a) los de respetar los pronunciamientos consentidos de la sentencia impugnada y b) el no agravar la posición de la parte recurrente, con base en los principios del "tantum devolutum quantum apellatum" y de la "reformatio in peius" (vid. entre otras, sentencia TS de 15 de marzo de 2002 ).

TERCERO.- Además, en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del TC relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (vid. entre otras sentencias TC de 29 de noviembre de 1990 , de 18 de enero de 1993 , de 17 de octubre de 1994 y de 13 de julio de 1998 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

CUARTO.- Desde las posiciones jurisprudenciales recién expuestas, y en cuanto a la cuestión de fondo propiamente dicha, la Sala, analizado en su totalidad el resultado de las actuaciones conforme a los criterios que a tal efecto regula el art. 217 LEC , establece como hechos que determinan su resolución, los siguientes:

los recurrentes demandan a la promotora del inmueble que realiza una obra de nueva edificación frente al suyo.

la demandada había contratado la ejecución de dicha edificación a otra empresa, reservándose eso sí, la dirección facultativa de la misma (folios 68-75) incluso cuando dicha ejecución fue subcontratada a otra empresa (folio 80).

habiéndose celebrado acto de conciliación previo promovido por los actores-apelantes, la demandada reconoce que las partes estaban pendientes en determinar los danos y la cuantificación de los mismos (folio 22), sin que en ese momento se hiciera ninguna manifestación o desviación de responsabilidad a la constructora.

En atención a la reiterada doctrina de aplicación acudiendo a la solidaridad impropia que se genera en los supuestos de responsabilidad extracontractual con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, queda facultado el perjudicado para dirigirse contra cualquiera de los obligados como deudor por entero, y es evidente no hay una respuesta casacional distinta a este argumento. Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra (vid. sentencias TS de 7 de noviembre de 2003 y de 8 de mayo de 2006 ).

Dicho lo cual, esta Sala entiende que ha de apreciarse la alegación de la recurrente de que no debe atenderse a la excepción de falgación de la recurrente de que no debe atenderse a la excepción de falta de legitimación de la demandada-apelada, ya que, en su condición de promotora, está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada con base en los arts. 1902 y 1903 CC , en su cualidad de propietaria y beneficiaria de la edificación que causó danos en la vivienda colindante, deviniendo dicha legitimación en virtud de lo dispuesto en el art. 1.903 CC por culpa in eligendo o in vigilando.

Sentado lo anterior, conviene dejar sentado como premisas jurídicas del mismo, que es doctrina jurisprudencial sancionada por numerosas sentencias del TS, cuya profusión excusa su específica cita, que para la prosperabilidad de la acción indemnizatoria, instada al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 CC , se requiere, inexcusablemente, la concurrencia de los requisitos siguientes: i) la existencia de una acción u omisión culposa o negligente que puede causar dano a otro, ii) la justificación de la realidad del dano, y iii) el nexo de causalidad entre uno y otro, si bien teniendo en cuenta que, aún sin olvidar el matiz culpabilístico que envuelve el citado art. 1902 , basado originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, es bien sabido que el mismo ha ido evolucionando, hacía un sistema que sin llegar a la objetivación plena, o abstracción total del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y así es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro, estableciéndose, en definitiva, que a mayor peligro mayor responsabilidad y que se traduce en el plano procesal, en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento danoso, a quien incumbe acreditar por prueba concluyente en contrario, que obró con toda la diligencia debida, adoptando todas las precauciones necesarias, para evitar o prevenir el dano acaecido. Partiendo de ello, es evidente que queda invertida la carga de la prueba en el sentido de que, acreditado el dano y el nexo causal, al actor no le corresponde demostrar la culpa del causante material del dano sino que es a éste a quién corresponde la prueba de que el evento no pudo preverse o que, previsto, fue inevitable, en cambio, la relación de causa y efecto, necesaria entre el evento culposo y el dano a indemnizar, no se presume ni puede basarse en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que ha de estar sentada o probada de modo indiscutible, prueba que, de conformidad con las reglas del onus probandi, plasmadas en el art. 217 CC , corresponde el actor quién ha de acreditar por tanto que la conducta de la persona contra la que se dirige la acción, como causante material de los danos, fue el motivo determinante y la causa del resultado cuya reparación se pretende, siendo entonces, una vez demostrado dicho elemento causal, cuando la culpa se presume, es decir que aquel actuó negligentemente mientras no se demuestre lo contrario. Es por ello, que aplicándose la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos de considerar que la parte actora ha presentado un informe pericial, ratificado en el acto del juicio, sin que se haya observado que la perito haya dudado o se haya retractado del informe emitido y del que queda acreditado que la causa de los danos, existentes en la propiedad de los actores ha tenido como origen las obras de edificación llevadas a cabo por la parte demandada; y que frente a dicha prueba, la parte demandada no ha logrado acreditar, como le correspondía, conforme a la inversión de al carga de la prueba, la ausencia absoluta de responsabilidad en los danos ocasionados, pues de la pruebas practicadas no se desprende que no exista relación causa-efecto entre las obras de edificación y los danos producidos.

QUINTO.- Acreditada dicha responsabilidad, y atendido el suplico de la demanda, procede condenar a la parte demandada a que repare los danos causados en la vivienda de los recurrentes, sita en el término municipal de Arucas, con arreglo al informe aportado por la actora y emitido por el arquitecto técnico D. Adolfo y que se cuantifica en la cantidad de ONCE MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON NUEVE CÉNTIMOS.

SEXTO.- Por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC las costas causadas en primera instancia se impondrán a la parte demandada y sin que se condene en costas a ninguno de los litigantes en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio y Dna. Tatiana , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arucas, en el Juicio ordinario no 335/2006 , del que el presente Rollo dimana, REVOCANDO dicha resolución y acordando en su lugar:

1.- ESTIMAR la demanda formulada por D. Cornelio y Dna. Tatiana contra la entidad Coherle S.L., y en consecuencia;

2.- CONDENAR a la entidad Coherle S.L., a que realice en el inmueble de los actores, las obras de reparación con arreglo al informe emitido por el arquitecto técnico D. Adolfo .

3.- CONDENAR a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

4.- y sin condena en costas a ninguno de los litigantes en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.