Sentencia Civil Nº 3/2015, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 1155/2010 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y DE LO MERCANTIL DE

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00003/2015

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10

Teléfono: 949209900

Fax: 949253746

NEGOCIADO B

S40000

N.I.G.: 19130 42 1 2010 0008068

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0001155 /2010 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0001155 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. COSERSA, S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ELADIA RANERA RANERA,

Abogado/a Sr/a. ,

D/ña. RODRIGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS S.L., Eulogio , Gregorio , SPAINDOOR, S.L., Constancio

Procurador/a Sr/a. ANDRES TABERNE JUNQUITO, BELEN LARGACHA POLO , ANDRES TABERNE JUNQUITO , MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA , LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 3/2015

En Guadalajara, a 5 de Enero de 2015.

Vistos por mí, Dña. María Gallardo Monje, Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guadalajara, con competencia en materia Mercantil, los presentes autos de Sección de Calificación del Concurso Voluntario nº 1.155/2010, con intervención de la Administración Concursal, en la persona de D. Alejo y D. Baltasar , y del Ministerio Fiscal, por escrito evacuado y unido a autos, frente a la concursada, SPAINDOOR, S.L., representada por la Procuradora Sra. de Irizar Ortega y asistida del Letrado D. Jesús Galache Riesco, y frente a D. Constancio , representado por el Procurador Sr. Palero del Olmo y asistido por el Letrado D. Emilio Escudero Yoces, D. Eulogio , representado por la Procuradora Dña. Belén Largacha Polo y asistido de la Letrada Dña. Victoria Santander del Amo, D. Gregorio y D. Javier , representados por el Procurador Sr. Taberné Junquito y asistidos por la Letrada Dña. Mª Soledad Sánchez Merino, D. Maximiliano y D. Prudencio , declarados ambos en situación de rebeldía procesal, y la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGIU Y ASOCIADOS, S.L., representada por el Procurador Sr. Taberné Junquito y asistida por la Letrada Dña. Mª Soledad Sánchez Merino , he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto de 10 de Noviembre de 2010 se declaró el concurso voluntario de la entidad SPAINDOOR, S.L., siendo designados como Administradores del Concurso D. Alejo y D. Baltasar . Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, por resolución de fecha 11 de Noviembre de 2011 se acuerda la conclusión de la fase común y la formación de la Sección 6ª (calificación).

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe -con fecha de registro de entrada de 20 de Junio de 2013- proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a D. Constancio , D. Eulogio , D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio y D. Prudencio , así como a la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L., en calidad, esta última, de cómplice.

El Ministerio Fiscal, en trámite de informe, no se opone a la anterior calificación.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a los posibles responsables, oponiéndose cada uno de ellos por los motivos contenidos en sus respectivos escritos de oposición, a salvo de dos de los presuntos responsables, D: Gregorio y D. Prudencio , que no comparecen en la presente Sección, siendo declarados en situación de rebeldía procesal.

Por Providencia de fecha 10 de Junio de 2014, se declara la pertinencia y utilidad de las pruebas propuestas admitidas, señalándose para la celebración de la vista el día 27 de Octubre de 2014.

Siendo el día señalado, presentes todas las partes personadas, se procede a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas -a saber, interrogatorio de los codemandados, D. Javier , D. Gregorio y D. Eulogio , renunciándose en el acto de la vista a la testifical de D. Maximiliano y D. Prudencio -, tras lo cual se da la palabra a las partes para informe, quedando seguidamente los autos sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-Para hacer constar que en el dictado de la presente no se han podido cumplir los plazos procesales por sobrecarga del órgano judicial, único con competencias en materia Mercantil en la provincia.

Fundamentos

PRIMERO.-La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, al que se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia, de tal manera que sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia.

Se requiere, además, un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. En consecuencia, si el deudor, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica y, recientemente, a sus apoderados generales.

Respecto al tratamiento en este ámbito del elemento de culpabilidad, conviene recordar (véanse Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de Septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 ) que la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y

3º) las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán, precisamente, las previstas en el artículo 164.2 de la LC , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la LC , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ).

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure , es decir, no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, Sección 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Como dice la AP de Madrid, Sección 28ª (Sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Cuestión distinta sería, pues, la de las presunciones del artículo 165 de la ley, que son iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y el TS en Sentencias de 6 de Octubre y 17 de Noviembre de 2011 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, la AC califica el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de los siguientes supuestos de culpabilidad que contempla la norma, a saber:

1º) Art. 164.2.2º de la LC : cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. Argumenta la AC que la concursada presentó, junto con la solicitud de declaración de concurso, y como documento nº 4, un inventario de bienes y derechos en el que se incluyeron dos partidas controvertidas. La primera, la de ' exposiciones en depósito', valorada en la cantidad de 1.735.553,73 euros. Para justificar dicha suma se aporta por la concursada una relación de albaranes de los años 2005 a 2010, resultando que al entrar en contacto con las sociedades depositarias de tales exposiciones, la mayoría de ellas no tenía actividad, o manifestaron no tener ninguna exposición de la concursada o no mantener, ni siquiera, relaciones comerciales con ella. La segunda partida controvertida es la relativa a ' derechos de cobro': se acompaña con la solicitud de concurso una relación de 93 deudores por un importe total de 1.088.285,20 euros. De esos 93 deudores, 23 de ellos se encuentran en reclamación judicial o en concurso de acreedores, habiendo facilitado la concursada documentación justificativa de los créditos de únicamente otros 15 deudores, de manera que el importe de los derechos de cobro realmente justificados sería de 691.141,57 euros, y no de 1.088.285,20 euros como de indicó en la solicitud de declaración de concurso;

2º) Art. 164.2.3 º y 4º de la LC : cuando el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. O bien cuando dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Ambos supuestos entiende la AC que concurren en la siguiente operación: el 20 de Febrero de 2009, la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L., socia mayoritaria de la concursada, realiza un préstamo de 332.000 euros a la cuenta de la concursada en la entidad BANCO CASTILLA LA MANCHA (hoy BANCO POPULAR). Ese mismo día, y ya desde la cuenta de la concursada, se producen dos salidas a sendas cuentas de la propia concursada en la misma entidad bancaria que permiten hacer pagos parciales a la prestamista por el importe total del préstamo, cuando la concursada ya era conocedora de que adeudaba cantidades por importe de más de 2 millones de euros.

3º) Art. 165.1 de la LC : cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Entiende la AC que de la propia documentación aportada por la concursada resulta que ya en el ejercicio 2008 los Fondos Propios eran negativos, de manera que la solicitud de concurso debió de haberse presentado dentro de los dos meses siguientes a la finalización del ejercicio 2008, y no el 10 de Septiembre de 2010, como ocurrió.

Por todo ello, la AC interesa se declare culpable el concurso e SPAINDOOR, S.L., señalando como personas vinculadas a la calificación a las siguientes: D. Constancio , D. Eulogio , D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio y D. Prudencio . Y como cómplice se señala a la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L.

Al informe de calificación se adhiere el Ministerio Fiscal

Frente a la anterior calificación se oponen las siguientes personas:

1º)la concursada, SPAINDOOR, S.L.: en primer lugar, denuncia la concursada la defectuosa redacción del escrito de calificación y la falta de concreción de la determinación de los daños y perjuicios que habrían causado las personas responsables, así como de la cuantía de los mismos. Respecto a los motivos concretos de culpabilidad que se invocan por la AC, se oponen argumentando que no se acreditan los hechos que fundamentan los supuestos de hecho que se invocan, que no es cierto que no se hayan facilitado a la AC todos los expedientes que han sido solicitados, que el préstamo de Javier a SPAINDOOR es un préstamo meramente instrumental que la primera se vio obligada a contratar para atender las necesidades de tesorería de la segunda, y que los fondos propios no resultarían negativos si a su importe se suma el de las deudas con empresas del grupo y asociadas.

2º)D. Gregorio y D. Javier , junto con la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L.: niegan la realidad de los hechos que alega la AC, argumentando que se trata de una maniobra de los AC para cobrar sus honorarios, toda vez que durante todo el tiempo que dura el concurso no habrían realizado gestión alguna para tratar de recuperar activos de la concursada, reiterándose en lo ya manifestado por la propia concursada, esto es, que no se han determinado por la AC los hechos en los que habría tenido intervención cada uno de los presuntos responsables.

3º) D. Constancio : se opone sobre la base de que desde el año 2003 el Sr. Rabadán no habría ostentado cargo directivo alguno en la concursada, siendo únicamente socio minoritario, además de trabajador de la misma.

4º) D. Eulogio : reitera la existencia de indefensión por la inclusión del Sr. Bravo como persona responsable de la calificación sin acreditación de hechos ni de los presupuestos legales, siendo el Sr. Eulogio únicamente socio de la concursada con un 16,25% de participaciones sociales que adquirió tras el fallecimiento de su padre, siendo también trabajador de la concursada afectado por el ERE.

TERCERO.-Sentado lo anterior, deviene necesario hacer un breve análisis doctrinal de los distintos supuestos legales en los que la AC fundamenta la calificación culpable del concurso de la concursada, respecto de cual podemos hacer las siguientes precisiones:

a) Inexactitud documental grave y documentación falsa ( art. 164.2.2º LC ).

La presunción de culpabilidad engloba, según su tenor literal, la ' inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento' o bien, sencillamente, la presentación de documentos falsos.

Al objeto de deslindar los dos supuestos de hecho incluidos en la presunción, por ' inexactitud' debemos entender aquí la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada, a pesar de la autenticidad y validez del documento ( SAP de Barcelona 16 de julio de 2009 ). La gravedad de la inexactitud exige que la misma venga referida a una información relevante para el concurso, ya sea para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio ( SAP de Barcelona de 30 de diciembre de 2008 ). Debe subrayarse además que la inexactitud no incluye los casos de mera omisión en la presentación de un documento (SJM núm. 9 de Madrid, de 15 de diciembre de 2009, incluso aunque la misma fuera obligatoria), pudiendo en su caso subsumirse la actitud meramente omisiva en el art. 165.2 LC ('no facilitar información necesaria o conveniente para el interés del concurso').

Tras un examen de la praxis jurisprudencial al respecto, podemos destacar entre otros supuestos comprendidos en la presunción que han sido analizados por nuestros Tribunales:

i) La inclusión en el inventario de bienes y derechos acompañado a la solicitud de concurso de créditos inexistentes (SJM núm. 3 de Pontevedra de 15 de julio de 2011), o bienes que ya habían sido transmitidos a terceros (SJM núm. 1 de Bilbao de 30 de diciembre de 2009)

ii) La valoración inexacta de determinados bienes o derechos incluidos en el activo (SJM de Jaén de 21 de mayo de 2007).

Entiende la AC que concurre este supuesto por lo ya expuesto en el anterior Fundamento Jurídico, esto es, por haberse incluido la partida de 'exposiciones en depósito', valoradas en 1.735.553,73 euros, sin que conste la existencia real de las mismas. Más al contrario, la AC afirma haber intentado la recuperación de las correspondientes a albaranes de los ejercicios 2009 y 2010 mediante carta certificada, habiendo obtenido respuesta únicamente de tres de los destinatarios, los cuales manifestaron desconocer la existencia misma del albarán y su contenido, negando haber mantenido relaciones comerciales con la concursada.

Es cierto, como se afirma de contrario, que la AC no acredita, en modo alguno, la realidad de las gestiones que manifiesta haber realizado, esto es, no ha aportado prueba alguna, ni documental ni de otro tipo, que acredite que remitió cartas certificadas a todas las empresas a fin de intentar confirmar la realidad de los albaranes. De hecho, la propia AC reconoce haber limitado su labor de gestión únicamente a los albaranes de los años 2009 y 2010 con el simple y solo argumento de que entendieron que esas reclamaciones serían las que mayores probabilidades de éxito podrían tener.

En cualquier caso, que la actuación de la AC en la recuperación de activos no haya sido diligente, o no lo haya sido suficientemente, es algo que deberá de ser examinado y valorado, en su caso, en trámite de rendición de cuentas. Pero ello no es óbice para advertir la evidencia que resulta de los documentos que se aportan como Anexos I, II y II, especialmente de los dos primeros, en los que literalmente se dice que ' nunca hemos tenido ni ha existido albarán con la numeración e importe que ustedes no están mencionando' y que ' es completamente falso el albarán que nos adjuntan fechado el 03/09/2009'. Tales afirmaciones no resultan en modo alguno desvirtuadas por las meras alegaciones efectuadas de contrario, ni resulta justificada la existencia de tales exposiciones por la explicación que, en relación con la forma de valoración de las mismas, dio el Sr. Maximiliano en el acto de la vista.

Respecto de las alegaciones en relación con la falta de acreditación de los derechos de cobro por parte de la concursada, no son más que eso, simples alegaciones, toda vez que la AC no ha aportado documento alguno que acredite que está intentando, como dice, la recuperación extrajudicial de determinados deudores, ni concreta o explica cuáles son los deudores respecto de los cuales se está en trámite de llegar a algún acuerdo. De manera que si la documentación aportada por la concursada en relación con esa partida es insuficiente o inexistente, más lo ha sido la actuación de la AC para ponerlo de manifiesto ante el Tribunal.

En definitiva, que todo lo más habría quedado acreditado que se ha cometido inexactitud grave por parte de la concursada en la inclusión de los albaranes referidos a las tres empresas que niegan la existencia de los mismos, esto es, HABITAT PUERTAS NORTE, S.L., HOGAR Y DECORACIÓN 3000, S.L. y MADERMANÍA, S.L.

b) Alzamiento de bienes y obstaculización de embargos ( art. 164.2.4º LC ).

Los casos incluidos aquí son aquellos en que el deudor se haya alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o bien haya realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Alzamiento no es más que reducción u ocultación dolosa del patrimonio en perjuicio de los acreedores, ya sea mediante actuaciones físicas (ocultación material de bienes) o jurídicas (simulación de cargas, realización de transmisiones ficticias, etc.).

En lo que concierne al alzamiento de bienes, de una mera lectura resulta un parecido notable entre la configuración del hecho determinante de la culpabilidad y el tipo recogido en el art. 257 del Código Penal , si bien nada indica que los elementos de dicho tipo deban integrar automáticamente la aplicación de la presunción del concurso culpable (en contra SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 ). Algunas resoluciones en todo caso vienen exigiendo una 'intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de bienes' ( SAP de Pontevedra de 29 de noviembre de 2007 ). No hay limitación alguna que obligue a considerar exclusivamente hechos acaecidos con anterioridad a la declaración de concurso ( SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2010 ).

El segundo hecho integrante de la presunción se equipara al denominado ' alzamiento procesal' del art. 257.1.2 del Código Penal y no sólo incluye actos de disposición patrimonial o de constitución de obligaciones, sino también cualquier otra forma de entorpecer o dilatar el curso del procedimiento ejecutivo. A diferencia del supuesto anterior no se exige perjuicio a los acreedores, por lo cual la mera realización probada del acto de obstaculización deberá suponer la calificación del concurso como culpable, independientemente de que haya conseguido o no su resultado.

c) Salida fraudulenta de bienes o derechos ( art. 164.2.5º LC ).

La penúltima presunción recogida en el art. 164.2 LC engloba las situaciones de salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos en los dos años anteriores a la declaración de concurso. El concepto de 'salida' presenta unos contornos muy amplios, en los que se incluye cualquier acto de transmisión patrimonial encaminado a la despatrimonialización del deudor, sea cual sea el título de la misma.

En la apreciación del carácter fraudulento de la salida patrimonial, no juega papel alguno el reflejo contable o no de la operación ( SAP de Barcelona de 27 de abril de 2007 ). Por otra parte, y al igual que en la presunción anterior, en la praxis judicial viene exigiéndose la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional ( SAP de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 : la ' enajenación fraudulenta supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso'). Ello impide identificar automáticamente el hecho determinante de la presunción con el carácter rescindible que pueda tener un acto causante de perjuicio para la masa activa en el marco del art. 71 LC , para lo que como es sabido no se exige consilium fraudis.

Pretende la AC englobar, de forma genérica o abstracta, una concreta operación de aplicación de un préstamo obtenido a través de la socia mayoritaria, IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L., al pago de determinados productos financieros, así como al pago parcial del préstamo obtenido. Como ya se ha hecho constar de forma amplia ut supra, existe una diferencia sustancial entre las conductas descritas en los nº 4 y 5 del art. 164.2 de la LC y la realización de actos de disposición o administración que, verificados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y por hacer de mejor derecho a un acreedor frente a otros, pueden ser objeto de rescisión, ex art. 71 de la LC . Decididamente, esto último sería lo que, en todo caso, debería intentar la AC, esto es, ejercitar las acciones de reintegración de los actos o negocios jurídicos a que haya lugar en Derecho, de conformidad con el régimen de los arts. 71 y concordantes de la LC , no habiéndose practicado prueba alguna que denote la existencia de ese elemento adicional de la intencionalidad que en todo caso se exigiría para apreciar la concurrencia del supuesto del nº 5 del art. 164.2 de la LC , ni, en modo alguno, consta acreditado que concurra el supuesto del nº 4 del mismo precepto de la norma.

d) Incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso ( art. 165.1º LC ).

Finalmente, la presunción del art. 165.1º debe ponerse aquí en conexión con el art. 5 de la LC , en el que se contempla la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. La Ley 38/2011 ha añadido un nuevo art. 5 bis (modificado tras la reforma operada por el RD-Ley 4/2014, de 7 de Marzo) al texto hasta hoy vigente de la Ley 22/2003, que amplía los supuestos en que puede obtenerse una moratoria de hasta 4 meses en el cumplimiento de dicha obligación, incorporando no sólo como hasta ahora la comunicación al Juzgado, efectuada por el deudor, del inicio de negociaciones encaminadas a alcanzar una propuesta anticipada de convenio, sino también una refinanciación de su pasivo.

Como señala la SAP de Barcelona de 6 de abril de 2011 , ' la determinación del momento en el que acaece el estado de insolvencia y su conocimiento o el deber de conocerlo por el deudor o por el administrador de la sociedad concursada, que reclama el tratamiento concursal, resulta difícil en la práctica'. Para facilitar la cuestión el art. 5.2 LC establece otra presunción iuris tantumde que el deudor conoce su estado de insolvencia si ha acaecido cualquiera de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4 LC y, si se trata de algunos de los hechos previstos en el párrafo 4º, ha transcurrido el plazo correspondiente. Dado que la presunción de conocimiento es iuris tantum, cabe la posibilidad de acreditar por otros medios de prueba que el deudor conoció su estado de insolvencia en un momento anterior, por lo que la acumulación de plazos ex art. 5 y 2.4 LC no siempre impedirá la apreciación de la presunción, sin que sea un criterio seguro para negar el retraso la suma de todos ellos.

Debe recordarse asimismo que una situación de desbalance patrimonial no equivale necesariamente a la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles al que se alude en el art. 2.2 LC ( SAP de Oviedo de 20 de diciembre de 2010 ); por más que ambas situaciones, en la práctica, acostumbren a presentarse casi simultáneamente.

Más concretamente, el alcance de la presunción iuris tantum del art. 165 se contempla en la SAP Madrid, Sección 28ª de 10 de Septiembre de 2010 , con cita de resoluciones anteriores, en los siguientes términos: '[...] esta Sala tiene declarado (sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , entre otras) que lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave , pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia. Importa matizar, además, que, tratándose de la conducta prevista en el número 1º del art. 165(no formular solicitud de concurso pese a concurrir estado de insolvencia actual ), no resulta posible -por definición- hallar relación de causalidad alguna entre la conducta y la 'generación' del estado de insolvenciasi se tiene en cuenta que la previa afirmación de tal estado constituye presupuesto implícito de la conducta omisiva, lo que nos conduce a afirmar que la única relación causal que puede establecerse entre la conducta ahora analizada y el estado de insolvencia no lo es con su 'generación' sino, en su caso, con la eventual 'agravación' del mismo'

Dicho lo cual, deviene obligado hacer un breve análisis del concepto de estado de insolvencia concursal, para lo cual nos remitimos a lo señalado por el JM nº 3 de Pontevedraen resolución de fecha 9 de Junio de 2011, en la que literalmente señala que ' el concepto concursal de insolvencia está netamente desvinculado del concepto contable de desbalance que genera la obligación de aumentar o reducir capital o disolver la sociedad- todo ello a través de la previa convocatoria de la junta general, órgano competente para su adopción; así, los fondos propios negativos no son constitutivos de insolvencia en sentido concursal, sino todo lo más, indicio de la misma. Cierto que la reforma operada por ley 19/05 en la ley de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada parece permitir, en los casos de pérdidas cualificadas, un cumplimiento alternativo a la disolución o capitalización que pase por la presentación de concurso, pero esto ocurre sólo 'si la reducción de capital social determina la insolvencia de la sociedad en los términos de la ley concursal', lo que prueba que se puede estar en situación de desbalance sin ser insolvente, aunque los administradores estén obligados a las actuaciones exigibles desde el punto de vista del derecho societario, a la par que sancionables desde el instituto de la responsabilidad de los administradores sociales extra concurso.

Esta tesis es avalada por la Sentencia del JM de Santander de 19-12-07 , que entre otras consideraciones dispone que ' ha de concluirse que si bien los fondos propios negativos pueden entenderse como claro signo de una posible situación de insolvencia inminente, no permiten por sí solos entender que reflejan la situación de insolvencia definitiva que es la que determina el inicio de la obligación de solicitar el concurso'.

Y esto es lo que ocurre, precisamente, en el presente concurso, de manera que la AC, en su escrito de calificación, se limita a poner de manifiesto que la empresa estaría incursa en causa de disolución (art. 363.1 d) de la LSC), al cierre del ejercicio 2008, o, en todo caso, al final del ejercicio 2011, pero en modo alguno justifica en qué medida esa situación de desbalance patrimonial por falta de dotación de la provisión por insolvencia condicionó el cumplimiento regular de las obligaciones corrientes de la sociedad, esto es, no se hace mención a cuál fue, en efecto, la fecha en que la concursada estuvo incursa en estado de insolvencia, lo que, en consecuencia, hace imposible establecer, siquiera de forma aproximada, un dies a quodel cómputo del plazo del deber de presentar concurso, y, en consecuencia, el motivo de culpabilidad planteado ha de ser desestimado.

CUARTO.-En consecuencia con lo ya expuesto, y una vez que el único supuesto de culpabilidad que ha quedado, parcialmente, acreditado, ha sido el comprendido en el art. 164.2.2º de la LC , y a la vista de la propia dicción literal del art. 169.1 y 172.2.1º de la LC (en cuanto delimitan el ámbito subjetivo de personas que pueden verse afectadas por la calificación), de la presente calificación han de quedar, ex lege, excluidos, D. Constancio , D. Eulogio y la mercantil RODRÍGUEZ IRULEGUI Y ASOCIADOS, S.L.

Sentado lo anterior, respecto de los otros cuatro posibles afectados, en cuanto que integrantes del Consejo de Administración -y no habiéndose practicado por ninguno de ellos prueba alguna tendente a acreditar que no participaron en la decisión de aportar la documentación que se ha apreciado, cuando menos, inexacta-, cabe concluir la concurrencia de los tres requisitos esenciales para la calificación del concurso como culpable, a saber:

1º) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o apoderados: en los términos que exponíamos en el apartado a) del anterior Fundamento Jurídico, esto es, por concurrir el supuesto del art. 164.2.2º de la LC .

2º) Generación o agravación del estado de insolvencia, y

3º) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave: lo que en el presente caso, y con referencia específica a los supuestos del art. 164.2. de la LC , resulta de la propia interpretación doctrinal desarrollada en el curso de la presente y su aplicación a las circunstancias concretas del presente concurso, igualmente conocidas por expuestas.

Para la determinación de las consecuencias y demás pronunciamientos de la presente resolución habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 172 y concordantes, siendo así que resulta palmario que también en este punto el informe de la AC es incompleto, toda vez que no cuantifica el déficit patrimonial del cuál habría de responder cada uno de los responsables. En cualquier caso, y toda vez que, finalmente, la causa de culpabilidad ha quedado limitada a la estimación parcial del supuesto del art. 164.2.2º, y siendo la sanción a imponer esencialmente resarcitoria, los declarados responsables de la calificación culpable, a saber, D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio y D. Prudencio , deberán reintegrar a la masa el importe correspondiente a los tres albaranes no reconocidos, además de ser inhabilitados para administrar bienes ajenos, por el plazo de 5 años, perdiendo cualquier derecho que tuvieren en el concurso como acreedores concursales o de la masa.

Por otro lado, y siendo los hechos puestos de manifiesto en el curso de la presente presumiblemente constitutivos de infracción penal o ilícito administrativo -adviértase que ha quedado de manifiesto la existencia de albaranes no reconocidos por las empresas vinculadas-, dedúzcase testimonio del escrito de calificación de la AC, junto con los documentos anexos, para su remisión a Decanato y reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas devengadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

1º.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de SPAINDOOR, S.L., por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.2º de la LC .

2º.- Se declara personas afectada por la calificación a D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio Y D. Prudencio , en su condición de miembros del Consejo de Administración de la concursada.

3º.- Se inhabilita a D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio Y D. Prudencio para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por un periodo de 5 AÑOS a contar desde la firmeza de la presente.

4º.- ACUERDO la pérdida de cualquier derecho que D. Javier , D. Maximiliano , D. Gregorio Y D. Prudencio pudieran ostentar como acreedores concursales o de la masa.

Cada parte abonará las COSTAS causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

DEDÚZCASE TESTIMONIO del escrito de calificación de la AC, junto con los documentos anexos, para su remisión a DECANATO, junto con testimonio de la presente, y reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de 20 DÍAS, siendo competente para resolverlo la Ilma. AP de Guadalajara.

Así por esta mi Sentencia, que decide definitivamente en a instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.