Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 535/2014 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 535/2014- C

Procedimiento ordinario Nº 587/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Vic

S E N T E N C I A Nº. 3 / 2016

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS :

D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D . CARLES VILA i CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 587 / 2013 Secció i, sobre adquisición de preferentes, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Vic, a instancia de Elsa y Evangelina contra CATALUNYA BANC, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 23 de junio de 2014, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' DECISIÓEstimo la demanda interposada pel procurador Samuel Rierola Serrat en nom de Elsa i Evangelina , i que es va dirigir contra Catalunya Banc SA, i en conseqüència:

Primer.-Declaro que Catalunya Banc SA va incomplir amb les seves obligacions derivades dels negocis celebrats amb l'actora.

Segon.-Condemno a Catalunya Banc SA a pagar 42.397,43 euros a Elsa i 104.735,83 euros a Evangelina menys els imports rebuts per aquestes com rendiment de les participacions preferents i obligacions subordinades, i que es determinarà en execució de sentència, més un interès legal equivalent al legal dels diners incrementat en dos punts i aplicable únicament des del moment en que s'hagués determinat l'import a pagar per la demandada.

Acordo fer imposició de les costes del procediment a la part demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A., mediante su escrito motivado y a travésa de su representación procesal, dándose oportuno traslado a la parte litigante contraria actora, Elsa y Evangelina , que formalizó oposición, también a través de su escrito motivado y su representación procesal, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 23 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic en Juicio Ordinario 587/2013.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por Dª. Elsa y Dª. Evangelina contra la apelante en reclamación de que se declarara que la demandada había incumplido sus obligaciones contractuales derivadas de la adquisición por parte de las actoras de participaciones preferentes y deuda subordinada en virtud de lo contratos de 4 de diciembre de 2003 y 10 de septiembre de 2004. La resolución apelada, después de entender que había caducada la acción para solicitar la anulación de los contratos por vicio del consentimiento, entendió que la demandada había dejado de cumplir sus obligaciones contractuales al no proporcionar a las actoras la información adecuada sobre las características de los productos que adquirían, lo que determino el consiguiente resarcimiento de daños.

La apelante señala que no asumió ninguna función de asesoría financiera, que no existe incumplimiento contractual por su parte y que, en todo caso, no existe relación de causalidad entre su conducta y el posible daño padecido por las actoras, además de señalar que las actoras van en contra de sus propios actos al haber procedido a canjear los instrumentos financieros entonces adquiridos, y que existe enriquecimiento injusto de las actoras por la forma de determinación de la indemnización de daños y perjuicios.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:La resolución de primera instancia rechazó la anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento al entender que había caducado la acción ejercitada, lo que no es objeto de recurso de apelación porque la parte actora solicita la confirmación de la resolución recurrida. Sin embargo, cabe aclarar que la acción estaba plenamente vigente por cuanto últimamente la acción se ha considerado imprescriptible, no ya solo sometida al plazo del art. 1301 del Cc . Desde que se tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto. Así lo señala la reciente S de la sala 1ª del T.S. (Sección 2ª) de 19-11-2015: 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible(por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )».

En cualquier caso, la recurrente niega que asesorara a los adquirentes pues entre sus obligaciones ni estaba ni se pactó la prestación de un servicio de asesoramiento financiero. Pues bien, como señala sobre el particular la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 9906/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9906): 'En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .'

A la misma conclusión llega la SAP de Barcelona, Civil sección 17 del 02 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 10081/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10081) al señalar que: ' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a la demandante a la adquisición de la deuda subordinada, de la que con absoluta seguridad desconocía su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión ), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de la actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.'

Aquí consta por la testifical de los propios empleados de la entidad financiera, Sres. Teodosio y Jose María , que fue la entidad financiera la que ofreció los productos financieros a las actoras.

Sabido es ya el riesgo que implican las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Señala al respecto la SAP de Madrid, Civil sección 9 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12293/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12293): 'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.'.

Como ninguna información se proporcionó sobre esas características porque más al contrario, se informó 'conservador' e indicado para clientes que 'quieren asumir pocos riesgos', habrá que concluir que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes, quienes, carecían de todo conocimiento financiero.

Por lo tanto, queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC , cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe.

TERCERO:Sigue señalando la citada SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 9906/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9906) respecto a la existencia de nexo de causalidad entre su actuación y el resultado que: 'Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

CUARTO:Sobre el canje, cabe reproducir lo señalado por la SAP de Barcelona, Civil sección 14 del 29 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 9980/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9980): '...este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').'

Por tanto, el motivo de recurso también debe ser rechazado.

QUINTO:Por último señala la apelante que existiría enriquecimiento injusto por parte de la actora si de las cantidades objeto de indemnización no se detrajesen los rendimientos que obtuvo de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes.

Sobre esta cuestión la SAP, Civil sección 16 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 5437/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5437) ya señaló que: Como se razonaba en la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2015 , conviene ante todo recordar que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, no cabe invocar la doctrina del enriquecimiento injusto para revisar cualquier desplazamiento o atribución de bienes desde la perspectiva de la equivalencia de prestaciones, revisión que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica y el de libertad de pactos en que se apoya el tráfico patrimonial.

Para dotar de relevancia en el mundo de las obligaciones a una situación de este tipo, es preciso (i) un incremento patrimonial o la elusión de una pérdida, (ii) un correlativo empobrecimiento de la otra parte representado por un daño positivo o por un lucro frustrado, y (iii) que no exista causa justa (negocial o legal) que justifique la desarmonía producida. No cabe apreciarlo, por tanto, cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes ( STS de 26 de junio de 2002 ), como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SSTS de 19 de diciembre de 1996 , 18 de febrero y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 y 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a descartar también el motivo impugnatorio ahora analizado. Así:

1º/ La situación que califica ' Catalunya Banc , S.A.' como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó ' Catalunya Banc , S.A.' a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación.

2º/ Siendo cierto que percibió la actora determinadas sumas en concepto de intereses, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que ' Catalunya Banc , S.A.' pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos.

3º/ Finalmente, si se dedujesen los intereses percibidos por la actora durante los ocho años de vigencia de la deuda subordinada es evidente que sería ella quien padeciera un injusto empobrecimiento, pues de no haber sido inducida a contratar aquel producto financiero es obvio, como se razona en la sentencia recurrida, que podría haber obtenido durante el referido periodo unos rendimientos análogos mediante la inversión en un depósito a plazo ordinario.'

Por tanto, este último motivo de recurso también debe ser desestimado.

SEXTO:Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 23 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic en Juicio Ordinario 587/2013, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 13-01-2016, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.