Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 629/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 629/2015 SENTENCIA PROPUESTA 12 de enero de 2016

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 629/2015

SENTENCIA nº 3

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

Magistrada

Doña Alicia Amer Martín

En la ciudad de Valencia, a 12 de enero de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 210/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Lliria (Valencia), sobre acción de deslinde y declarativa de dominio; y de forma subsidiaria o alternativa acción de deslinde reivindicatoria de dominio.

Han sido partes en el recurso, como apelante el demandado don Eutimio , representado por la procuradora doña María Montalt del Toro y defendido por el abogado don Rafael Iborra Cuellar, y como apelado el demandante don Florentino , representado por el procurador don Juan Francisco Navarro Tomás y defendido por el abogado don José Gómez Tejedor.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás en nombre y representación de D. Florentino , se declara que el linde de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Moncada núm. 1 (libro de NUM001 de Bétera), parcela NUM002 de la Reparcelación de la Subunidad 2 de la URBANIZACIÓN000 del PGOU de Bétera, deberá ajustarse a la superficie y lindes que vienen definidos en el proyecto de dicha Reparcelación aprobada en fecha 20 de enero de 2003 por el Excmo. Ayuntamiento de Bétera; condenando a D. Eutimio a la restitución de la posesión de dicho terreno, reintegrando su situación al proyecto de reparcelación aprobado en fecha 20 de enero de 2003 por el Exmo. Ayuntamiento de Bétera, llevando a cabo las obras de eliminación o demolición y demás que sean precisas para ello, así como las correspondientes a la ejecución de la valla en el punto fijado en el citado proyecto de fecha 20 de enero de 2003 a su costa.

No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas dada la estimación parcial, de manera que cada parte asumirá las suyas, y las comunes serán satisfechas por mitad.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa del demandado interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERO: No aplica correctamente el artículo 222 LEC sobre la cosa juzgada material.

En la fase de conclusiones el pedimento se restringe a la petición subsidiaria o alternativa, pues prescinde de la acción declarativa planteada inicialmente.

La petición subsidiaria pretende es que se le restituya de la posesión de la superficie de terreno ocupada e invadida tras el derribo del muro existente con anterioridad, reintegrando su situación al estado primitivo.

Ante tal petición hay cosa Juzgada. El muro se ha realizado como consecuencia de un procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales 1751/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº tres de Lliria, en ejecución de la sentencia nº 492/10 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección séptima (documento cinco de la demanda), que condena a MONTESANO 22 PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL a demoler el muro que había construido dentro de la parcela del Sr. Eutimio y reposición del primitivo, que es el que ahora pretende demoler. Por lo tanto nos encontraríamos ante un claro caso de cosa juzgada material, puesto que se pretende demoler un muro que ha sido construido en base a una sentencia judicial. En dicho procedimiento judicial fue parte el demandante, el cual se subrogó en la posición de la mercantil ejecutada.

SAP Soria, S 7-2-2002, nº 20/2002, rec. 7/2002 .

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba y en la no aplicación del artículo 12.2 LEC en el Fundamento de derecho segundo. Existe falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que existen otros propietarios a los que la acción de deslinde va a afectar.

Si se modificara los lindes de la parcela NUM003 propiedad del recurrente dicha modificación afectaría a la realidad física de la parcela, puesto que para no ver menguada su superficie de 506,60 m² debería modificar sus lindes por el Este o derecha y dicha modificación afectaría a la parcela NUM004 , de Dña. Esmeralda , modificándose a su vez los lindes y fichas topográficas de las parcelas NUM005 y NUM006 .

Así lo afirmó en la vista la arquitecta del Ayuntamiento de Bétera, Dña. Genoveva , y la testigo Dña. Esmeralda , que debía haber sido traída a la litis.

TERCERO.- Desconocemos cuales son los lindes reclamados por el demandante, por los siguientes motivos:

En el suplico de la demanda solicita que se declare el LINDE SUR de la finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Moncada num. 1 (libro NUM001 de Bétera), parcela NUM002 de la Reparcelación de la Subunidad 2 de la URBANIZACIÓN000 del PGOU, resulta conforme a la superficie y lindes que vienen definidos en el Proyecto de dicha reparcelación y en el de Corrección de errores materiales efectuado por el Excmo. Ayuntamiento de Bétera en abril de 2.008, según consta en el Informe Pericial realizado por el Sr. Roberto .

Dicho linde según la escritura de propiedad presentada como documento nº uno de la demanda es el siguiente: 'Sur o frente, calle en Proyecto Montesano XXII', por lo tanto el linde que se pretende que se declare afecta a la calle 'en proyecto' y que ahora es la calle Gardenia. SOLICITA LA DECLARACIÓN DEL LINDE SUR y no del LINDE ESTE o derecha que es la parcela NUM008 del Sr. Eutimio y en su día de la Señora Esmeralda , por lo que la sentencia no puede fijar un linde que no se solicita.

Vemos también que solicita se declare un linde según resulta conforme a la superficie y lindes que vienen definidos en el Proyecto de dicha reparcelación y en el de Corrección de errores materiales efectuado por el Excmo. Ayuntamiento de Bétera en abril de 2.008.

Los lindes definidos en el Proyecto de Reparcelación de 2.003, cuyo proyecto finaliza en 2.005, según declaración de la arquitecta Genoveva , no son los del Proyecto de corrección de errores de 2.008, que no ha sido aprobado, que pretendía corregir los errores del Proyecto de reparcelación y modificaba entre otras las parcelas NUM002 y NUM008 , por lo que no puede declararse un linde que no coincide en dicho proyecto de reparcelación y en el Proyecto de Corrección de errores.

La ficha topográfica presentada por el Sr. Eutimio en la contestación a la demanda como documento nº 2 (pág. 19), entregada por el Ayuntamiento de Bétera, en Noviembre de 2.006, aprobado el Proyecto de Reparcelación, realizada por el Ayuntamiento, después de una medición topográfica y ajustada in situ, y que se corresponde con los lindes de la parcela NUM008 del Sr. Eutimio que se encuentran señalados y vallados desde ese instante según reconoce la testigo Esmeralda .

Dicha ficha fue declarada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, Procedimiento Ordinario 190/2011 como 'la parcela del proyecto de reparcelación original'.

Se corresponde con la escritura del Sr. Eutimio y con los lindes existentes en el terreno indicados por el ayuntamiento.

CUARTO.- Aplicación incorrecta del artículo 348 CC , puesto que no se cumplen los requisitos necesarios para la acción reivindicatoria relativa a la recuperación de la posesión.

No ha sido probado que el demandante sea propietario de la superficie de terreno que reclama. El Sr. Eutimio es propietario de la parcela NUM008 , donde se encuentra ese terreno, la escritura está inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada (Documento nº 2 de la contestación), siendo dicha parcela conforme a la ficha entregada por el Ayuntamiento.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el caso que nos ocupa mi mandante adquirió una propiedad de buena fe, inscrita en el registro de la propiedad, concordando la realidad fáctica de la parcela con su inscripción en el registro, incluida su ficha de la parcela ajustada in situ a la realidad topográfica, por lo que no se pueden vulnerar sus derechos adquiridos legítimamente e ir en contra de lo establecido en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ..

El demandante no puede tener la condición de propietario de dicha superficie.

El Sr. Eutimio es el poseedor de su propiedad desde su compra, pero no ha despojado a nadie de dicha propiedad, es más él fue despojado de la misma y tuvo que pedir auxilio judicial para recuperar la citada posesión que le fue concedida en sentencia nº 492/10 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección séptima . Documento nº5 de la demanda.

El objeto a reivindicar no se encuentra identificado, se reclama un linde sur, que no es el de mi mandante.

El Sr. Eutimio tiene unos metros desde su adquisición, no ha variado.

El actor debe de probar los requisitos de la acción reivindicatoria que ejercita y no los ha demostrado.

QUINTO.- En cuanto al fundamento de derecho quinto y referente a la acción de deslinde del artículo 348 del cc , reitera lo manifestado.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba.

Entre el Proyecto de reparcelación realizado por el Ayuntamiento y la realidad de la manzana correspondiente a la Subunidad 2 de Montesano existen errores en cuanto a la superficie total de la manzana.

Según el Ayuntamiento hay una diferencia de 135,57 m², pues la manzana debía de tener 6.095,27 m² y la medición daba un resultado de 5.959,7 m² para toda la manzana.

El levantamiento taquimétrico de la manzana, realizado por Ingeniero Técnico Topógrafo, D. Amadeo , da una superficie total de 6.020 m².

La diferencia entre el Proyecto de Reparcelación y la superficie según esa medición es 75 m², lo cual en una parcela de más de 6.000 metros no cambia la esencia del bien en su conjunto.

Dicha diferencia en metros afecta a las 11 parcelas existentes en la manzana y así se desprende del Plano de corrección de errores realizado por el ayuntamiento (documento tres de la demanda).

Dicho proyecto de corrección de errores es de abril de 2.008, ya adquirida la propiedad por el Sr. Eutimio , ya estando inscrito en el Registro de la Propiedad, ya estando vallado y fijados los lindes.

Dicho proyecto no se ha aprobado y no ha sido llevado a cabo y así fue reconocido por todas las partes y testigos en el acto del Juicio, por lo que no puede tenerse en consideración en el presente pleito.

Si se inició dicho Proyecto de corrección de errores fue porque la Promotora MONTESANO XXII PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL así lo solicitó en fecha 21 de abril de 2008 (Documento aportado por el demandante dentro del informe pericial como anexo II).

Nos encontramos ante una demanda que está intentando modificar la propiedad adquirida de buena fe por el Sr. Eutimio en el año 2.007, una propiedad, la cual se encontraba delimitada y vallada en todos sus lindes, inscrita en el Registro de la Propiedad de acuerdo con las fichas realizadas en el Proyecto de Reparcelación realizado por el Ayuntamiento de Bétera con levantamiento topográfico in situ, y se pretende en estos momentos perjudicar los derechos de propiedad adquiridos de buena fe por mí representado sin ninguna justificación para ello.

SEPTIMO. Que esta parte considera que debe de desestimarse íntegramente la demanda presentada y por consiguiente condenarse en costas a la parte actora.

Pidió que se revoque la sentencia, desestimándose la demanda, con expresa condena en costas.

TERCERO.-La defensa del demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitando sentencia que lo desestime, con imposición de las costas.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 11 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-De la cosa juzgada material.

El primer motivo del recurso sostiene, no habiéndolo alegado hasta ahora, que concurre la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, el hecho de que no se alegara en la primera instancia no impide que sea estudiado en esta alzada, pues la cosa juzgada afecta al orden público y puede ser apreciada de oficio.

La STS, Civil sección 1 del 26 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4945/2012 ) se refiere a la cosa juzgada material diciendo que es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes, recaigan sentencias contradictorias, o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido.

La STS, Civil sección 1 del 19 de Abril del 2006 ( ROJ: STS 2972/2006 ), citada por aquélla, señala que:

'La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada , no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005 , 553/2008 , de 18 junio )'. La STS 164/2011, de 21 marzo añade que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , «D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )»',y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas,... siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30- 7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .'

En esa misma línea, la STS, Civil sección 1 del 09 de Enero del 2013 ( ROJ: STS 277/2013 ) recuerda que:

'esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

SEGUNDO.-En el caso estudiado, el recurrente pretende que la cosa juzgada material se deriva de la SAP, Civil sección 7 del 30 de septiembre de 2010 ( ROJ: SAP V 5034/2010 - ECLI:ES:APV:2010:5034) recaída en autos de juicio verbal nº 1601/2009, sobre protección sumaria de la posesión de don Eutimio , allí demandante y hoy demandado apelante, frente a Montesano 22 Proyectos y Construcciones S.L., causante del hoy demandante, que por vías de hecho procedió 'a la demolición de un muro construido por el propietario de la parcela colindante mucho tiempo atrás y fijar, de forma unilateral, el que dice ser, nuevo linde delimitador de las parcelas', en cuya sentencia, dando lugar a la protección posesoria, se dice:

'TERCERO.-... la tutela sumaria de la posesión que se ejercita tiene como fin, según el art. 250.1.5º de la LEC citado en la demanda, la suspensión de una obra nueva, y sobre ella, hemos de señalar que, como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28-02- 03 :'El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( artículo 447 de la LECiv )...'...

CUARTO.- Por todo lo expuesto, y estimando que el demandado ha procedido a demoler un muro construido por el demandante sin título alguno que le ampare para ello, y a construir uno nuevo dentro de los terrenos propiedad del demandante debemos concluir estimando el presente recurso y revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, se ratifica la suspensión de la obra acordada por Auto 14 de diciembre de 2009 y se condena a la demandada a la demolición de lo ejecutado y a la reposición del primitivo muro en su original ubicación, condenándole al pago de las costas causadas en la primera instancia'.

Pese a ello, como se extrae de esa sentencia, la vigente regulación del proceso encaminado a que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva ( art. 250.1.4º LEC ) es, como el juicio interdictal de los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881 , un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo. Su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possesionis' sobre la cosa litigiosa, o bien, el libre ejercicio de los derechos de los demandados al disfrute de su propiedad. Estas cuestiones exceden del limitado cauce de ese procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento que lo resuelva, sino se difieren a su ulterior planteamiento en el juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en el proceso sumario carece de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 LEC , conforme al cual '[n]o producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión'.

No concurre, por tanto, la cosa juzgada.

TERCERO.-El recurso alega la aplicación del artículo 12.2 LEC , conforme al cual, '[c]uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', pues sostiene el recurrente que ejercitándose una acción de deslinde, debieron ser llamados al proceso todos lo colindantes.

No es así. El suplico de la demanda pidió:

'1.- Se declare que el linde sur de la finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Moncada núm. 1 (libro de NUM001 de Bétera), parcela NUM002 de la Reparcelación de la Subunidad 2 de la URBANIZACIÓN000 del PGOU de Bétera, resulta conforme a la superficie y lindes que vienen definidos en el Proyecto de dicha Reparcelación y en el de corrección de errores materiales efectuado por el Excmo. Ayuntamiento de Bétera en abril de 2.008, según consta en el Informe Pericial redactado por el Arquitecto Don. Roberto (documento 7 de la demanda).'

Por tanto, el actor no pretendió la delimitación de todo el perímetro de la finca, en cuyo caso habrían debido ser traídos al proceso todos sus colindantes, sino que pidió sólo la delimitación del lindero de la finca del demandante y con la del demandado, sin afectar a otros colindantes, cuyos lindes no fueron controvertidos.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Es verdad que el suplico de la demanda se refiere al ' lindesurde la finca' del actor (folio 13), y que en su escritura de propiedad consta (folio 18) que linda ' Suro frente, calle en proyecto Montesano XXII', y ' Esteo derecha entrando, parcela NUM008 adjudicada a Esmeralda ', que es la actual parcela del demandado.

Aquella mención del linde sur es jurídicamente irrelevante, porque se trata de un mero lapsus calami, pues en la primera instancia de este proceso, con independencia de cuál sea el punto cardinal de referencia, se ha discutido por ambas partes solo la linde existente entre la finca del actor y la del demandado, donde se halla la valla controvertida, sin que hubiera error ni confusión ninguna entre las partes sobre cuál era el linde controvertido, y la franja de terreno sobre el que se asienta la valla ejecutada, sosteniendo el actor que está en su parcela NUM002 del proyecto de reparcelación, mientras que el demandado mantuvo que se halla en la suya, que es la NUM008 , y sobre ese único lindero controvertido es sobre el que, con total congruencia ( artículo 218 LEC ), resolvió la sentencia ahora recurrida.

QUINTO.-El demandante aportó el informe pericial emitido por el arquitecto don Roberto (folios 62 a 140), que lo fue de la urbanización, quien lo ratificó en el acto del juicio y lo explicó en relación con el histórico de las parcelas, y del proyecto de reparcelación del Ayuntamiento de Bétera, tanto con referencia al inicial proyecto de 20 de enero 2003 como al de corrección de errores, explicando que el muro que, para evitar problemas en expediente de rectificación de errores, se decidió construirlo, al cien por cien, sobre la parcela NUM002 .

Ese mismo criterio se refleja en el Decreto de 2 de junio de 2010, del Ayuntamiento de Bétera (folios 112 a 114), que alude a que, con fecha 28 de mayo de 2010, se emitió informe por la arquitecta municipal respecto del vallado o muro ejecutado por la mercantil Montesano 22 Proyectos y Reformas S.L. en el límite de las parcelas NUM002 y NUM008 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 concluyendo que aunque el proyecto de reparcelación en cuyo ámbito se encuentran las referidas parcelas está sujeto a expediente de rectificación de errores, 'el vallado ejecutado se encuentra íntegramente dentro de la parcela NUM002 , tanto si se considera el proyecto de reparcelación inicial, aprobado en fecha 20 de enero de 2.003, como si nos atenemos a la nueva distribución de parcelas resultante de su corrección de errores actualmente en tramitación' .

Dicha arquitecta municipal, doña Genoveva , ratificó en el acto del juicio que la valla se construyó toda ella dentro de la parcela NUM002 del actor.

Esas opiniones técnicas no están desmentidas por el informe del topógrafo don Amadeo (folios 204 y 205) que, como dijo por escrito y reiteró en el acto del juicio, para hacer el replanteo de la parcela NUM008 del demandado, tomó como referencia los puntos que este le señaló como delimitados por el Ayuntamiento.

Por tanto, que el expediente de rectificación de errores no se haya concluido es irrelevante, pues no resulta dudosa cuál es la realidad física de esa valla, y que la propiedad de esta ( artículo 348 CC ) le corresponde al demandante

SEXTO.-Tampoco la protección registral ampara las pretensiones del recurrente. Desde luego, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria al referirse a los derechos reales inscritos, presume 'iuris tantum' que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, pero no garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 2000 , con cita de las de 30 octubre 1961 , 16 abril 1968 y 3 junio 1989 , afirma que 'la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas'; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que 'las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada', con cita en igual sentido de otras sentencias como las de 11 junio1991 , 24 febrero 1993 , 21 abril 1993 , 22 febrero 1996 y 17 marzo 2005 .

En consecuencia, debemos concluir que ni la fe pública notarial, ni el Registro de la Propiedad dan fe de la cabida de la parcela del recurrente.

El recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas al recurrente.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por don Eutimio .

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.