Sentencia CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 761/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2015/0002651

Recurso de Apelación 761/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Juicio Verbal (250.2) 470/2015

APELANTE:D. Sabino

PROCURADOR Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO

APELADO:D. Luis Pedro

PROCURADOR Dña. ELENA GUERRERO SANTON

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADO:

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal 470/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como parte apelante D. Sabino representado por la Procuradora Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO y defendido por el Letrado D. IGNACIO POZA BETEGÓN, y como parte apelada D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dña. ELENA GUERRERO SANTON y defendido por el Letrado D. EMILIO FERNÁNDEZ HERMOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 06/05/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Sabino representado por la procuradora Doña María Teresa Moreno Mateo y defendido por el letrado Don Ignacio Poza Betegon contra Don Luis Pedro representado por la procuradora Doña María Jesús Llamas Villar y defendida por el Letrado Don Emilio Fernández Hermoso y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Don Luis Pedro de la demanda y de todos los pedimentos contenidos en ella, con expresa imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Sabino , al que se opuso la parte apelada D. Luis Pedro tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó señalar el día 10 de enero de 2017 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión de la demanda y sentencia apelada.

La demanda presentada por don Sabino contra don Luis Pedro pretendía la condena del demandado al pago de 3.055'72 €, relatando que los litigantes son propietarios de sendas parcelas de terreno colindantes, sitas en Torrejón de Ardoz. Que el demandado concluyó la construcción de una vivienda sobre la parcela de su propiedad en Abril de 2013, en tanto que el actor se dispuso a iniciar la construcción de vivienda en su parcela en Agosto de 2014, encomendada a la empresa Ogein Grupo Empresarial, S.L. (Ogein), cuyos operarios constataron que una de las zapatas de cimentación de la vivienda contigua invadía la finca del demandante. Requerido el demandado, así como la constructora que ejecutó su vivienda, para retirar la zapata, sin que uno u otra opusieran disconformidad, se sugirió que Ogein acometiera las obras de retirada con cargo, las cuáles fueron finalmente acometidas por dicha empresa, cuyo coste de 3055'72 € sufragó el actor. Que requerido el demandado para el reembolso de los gastos soportados, por el importe que ahora se reclama, no llegó a hacerlo efectivo.

La sentencia dictada en la primera instancia destaca la circunstancia de que la demanda se haya dirigido contra el propietario de la finca colindante, don Luis Pedro , y no contra la empresa constructora que, durante la edificación de la vivienda por encargo de éste, situó erróneamente una de las zapatas de cimentación invadiendo el terreno propiedad del actor. La responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, del art. 1903 Cc ., sólo se contrae por quien ha incurrido en alguna actuación negligente, por acción o por omisión, en relación con el hecho ajeno causante del daño. Sin embargo en el escrito de demanda ni siquiera se concreta la responsabilidad que se atribuye al demandado, por lo que falta uno de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para contraer responsabilidad por hecho ajeno, ex art. 1903 Cc ., consistente en la existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la persona frente a la que se dirige la reclamación, de forma que el responsable incurra en culpain eligendo, oin vigilando. Cuando no existe un contrato determinante de relaciones de subordinación entre las partes (el que realiza la acción u omisión, y el tercero supuestamente responsable), falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903 Cc .. Y no puede decirse que quien encarga una obra (don Luis Pedro ) a una empresa autónoma (GM) deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiere reservado la vigilancia o dirección de los trabajos. Lo que ahora no sucede. Por todo lo cual se desestima la demanda.

SEGUNDO.-Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Sabino , alegando que, frente a lo razonado en la sentencia, no se reclama del demandado como responsable de la ejecución de la obra, o como responsable de la constructora GM. Lo que se reclama de don Luis Pedro es el daño o perjuicio sufrido por el actor tras pagar éste el trabajo realizado por su constructora, Ogein, para solucionar el daño causado por GM. Recuerda que don Sabino inicialmente reclamó la subsanación del daño tanto al demandado, como a la constructora GM, y al no obtener resultado dio instrucciones a su propia constructora, Ogein, para eliminar la zapata indebidamente ubicada por GM. Y los costes de esa eliminación fueron sufragados por don Sabino .

Trasladando lo anterior a los términos de la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia exige una relación de causalidad entre la acción u omisión dañosa, y el daño producido, lo que se ilustra mediante diversas sentencias del Tribunal Supremo.

En el presente caso, la omisión culposa se atribuye a quien, habiendo asumido el daño inicial, no culminó su reparación, causando un daño posteriormente al demandante.

TERCERO.-Ausencia de las premisas para atribuir al demandado responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1903 Cc .

Los hechos probados son incontrovertidos. Es decir, la constructora GM, contratada por don Luis Pedro , al acometer la construcción de una vivienda, indebidamente colocó una zapata de cimentación invadiendo la parcela de terreno propiedad del demandante.

El demandante, don Sabino , reclamó la subsanación del daño, es decir, la retirada de la zapata, tanto de don Luis Pedro , como de la constructora GM, ninguno de los cuáles acometió la obra.

Ante dicha omisión, don Sabino encomendó a Ogeinsa la demolición de la zapata, y esa constructora ejecutó la demolición, con un coste de 3055'72 €, que sufragó el demandante, y que ahora reclama frente a don Luis Pedro .

Pues bien, sobre esos hechos incontrovertidos, debe ratificarse el acertado razonamiento de la sentencia apelada, en el sentido de que don Luis Pedro no contrae responsabilidad por los actos de GM ( art. 1903 Cc .), con independencia de que el perjudicado reclame la subsanación del daño (como hizo extrajudicialmente), o el reintegro del precio de la subsanación (como hace en la demanda), por las siguientes razones:

- Existe un daño único, consistente en la indebida ubicación de una zapata de cimentación invadiendo la parcela del actor, y es indiferente para la reclamación por responsabilidad civil que la subsanación de ese daño se encauce exigiendo la ejecución de los trabajos de subsanación, es decir,in natura(como se hizo originariamente), o exigiendo el precio de esos trabajos, es decir, en especie o por equivalencia (como ahora se plantea).

- El único sujeto perjudicado por ese daño es el demandante, y en ese concepto está legitimado para reclamar la subsanación, ya lo sea en especie oin natura.

- El único responsable del daño es el ejecutor material del mismo (la empresa constructora GM), o los sujetos que en su caso hubieran asumido funciones de dirección o de vigilancia sobre dicha constructora, entre los que no se encuentra el demandado, que se limitó como mero comitente a concertar un contrato de arrendamiento de obra.

- Es cierto, como se argumenta en el recurso, que existe una relación de causalidad entre la acción culposa (colocación indebida de la zapata) y el daño causado (coste de retirada de la zapata). Pero esa acción culposa sólo puede imputarse a quien la ejecuta (GM), o a quien dirige o supervisa la obra, que no lo es el propietario que encomienda a esa constructora la edificación de una vivienda individual concertando contrato de arrendamiento de obra.

Desde dichas premisas, la relación jurídico material, al igual que la relación jurídico procesal, queda entablada entre el perjudicado por el daño (el propietario del terreno invadido), y el responsable causante de ese daño (la empresa constructora GM). Es por ello indiferente, en contra de lo argumentado en el recurso, que el demandante reclame la ejecución directa de las obras de subsanación, o el coste de las obras previamente encomendadas a un tercero. En ambos casos, la reclamación debe dirigirse frente al único responsable de su causación: el ejecutor material.

La única circunstancia que provocaría el nacimiento de responsabilidad a cargo del comitente en el contrato de arrendamiento de obra, don Luis Pedro , sería que éste se hubiera reservado la dirección, vigilancia o supervisión de la construcción de su vivienda, y que no concurre en el supuesto enjuiciado. No cabe pretender que contraiga responsabilidad por haber recibido reclamación previa del actor, o por haber reenviado esa reclamación a la empresa GM. Pues nunca estuvo obligado, tampoco extrajudicialmente, a responder del daño.

Sobre la ausencia de responsabilidad por hecho ajeno ( art. 1903 Cc .), del dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en S. 8.Feb.2016, en los siguientes términos:

'1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la responsabilidad civil por los daños derivados de unas obras de demolición en un edificio colindante. Particularmente en el marco de la responsabilidad del comitente en el contrato de obra en atención a la denominada 'relación de dependencia ' del contratista, implícita en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , y su posible incidencia o alcance en el tratamiento de la responsabilidad civil de este supuesto.

2. De los antecedentes del caso, conviene destacar los siguientes hechos.

A) Resulta aprobado tanto la existencia del daño, como la relación de causalidad entre las obras de demolición realizadas en la vivienda del demandado (comitente de la obra) y los daños producidos en la vivienda de la parte demandante (perjudicado).

B) También resulta acreditado que el encargo de la obra fue dirigido a don Pedro Francisco que, a su vez, subcontrató las obras de demolición a la mercantil 'Disfarol', empresa especializada en este tipo de obras.

3. En síntesis, el presente caso trae causa de la demanda de responsabilidad civil interpuesta por don Aurelio y doña María Inés contra don Ezequias , por los daños ocasionados por la ejecución de obras de demolición en la vivienda del demandado realizadas en el año 2008. Los demandantes solicitan la declaración de la obligación del demandado a realizar la completa reparación y subsanación de los daños producidos.

El demandado contestó a la demanda resaltando la falta de legitimación pasiva, así como que los daños acaecidos no son de su responsabilidad, toda vez que la obra se contrató con una empresa especializada con quien no le une ningún tipo de dependencia o control de la actividad desempeñada.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. Considera que no resulta de aplicación el artículo 1903 del Código Civil pues la parte demandada contrató la ejecución de las obras de demolición con una empresa especializada, sin ninguna relación de dependencia profesional.

La sentencia de segunda instancia estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de primera instancia, con la consiguiente estimación de la demanda interpuesta. Considera, con carácter general, que el ámbito de la responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción genera entre ellos un vínculo de solidaridad, de forma que cualquiera de ellos debe responder frente al perjudicado, sin que dicha solidaridad entrañe un litisconsorcio pasivo necesario, ni restrinja las correspondientes acciones de repetición que quepa ejercitar ( artículo 1144 del Código Civil )

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Tratamiento en apelación de excepciones que fueron enjuiciadas y desestimadas en primera instancia, que sin embargo estimó otra pretensión alternativa. La objeción sobre la falta de gravamen. Doctrina jurisprudencial aplicable.

(...)

Recurso de casación.

Responsabilidad civil por daños derivados en ejecución de unas obras de demolición en un edificio colindante.

Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra . Criterios delimitadores. Doctrina jurisprudencial aplicable.

TERCERO.- 1. La parte demandada, al amparo del ordinal tercero del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación, por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que articula en dos motivos.

En el motivo primero, alega la vulneración de la artículo 1903 CC y de la doctrina de esta Sala recogida en numerosas sentencias, según la cual el art. 1903 CC no es aplicable a la relación comitente-contratista ya que el contrato de obra no engendra relación de subordinación, ni dependencia, que constituye la esencia del citado precepto y, por tanto, no se responde por culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' salvo que el comitente se hubiese reservado la vigilancia o la participación en los trabajos del contratista.

En el motivo segundo, denuncia la vulneración del artículo 1902 CC ) y de la doctrina de esta Sala según la cual es necesaria una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización ejecutada por ella, no existiendo responsabilidad 'in eligendo' de la empresa comitente si la subcontrata que realiza la obra es una empresa especializada en el sector. Considera la recurrente que la sentencia se opone a la doctrina de esta Sala pues establece una responsabilidad pura o por el resultado, haciendo responsable al propietario sin más, por el mero hecho de serlo, erigiendo el riesgo en fuente única de responsabilidad, sin exigir una conducta adecuada para producir el resultado dañoso.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser estimados.

2. Dada la conexión que presentan ambos motivos con el desarrollo de la doctrina jurisprudencial aplicable, se procede a su examen conjunto y sistematizado.

La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ).

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil ).

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil ). Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra , hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3.Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra . Criterios delimitadores.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra , especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición. Por lo que los motivos deben ser estimados.

(...) FALLO (...)

3. Se reitera como doctrina jurisprudencial de esta Sala la declarada, entre otras en las SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , por la que a los efectos de la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , con relación a la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra ejecutado por el contratista, resulta necesario que el comitente incurra en negligencia o culpa propia, bien porque asuma la dirección o el control de la obra encargada, o bien porque la elección del contratista que ejecute la obra resulte inadecuada profesionalmente en orden a la complejidad técnica que presente la obra proyectada'.

CUARTO.-Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Mateos en representación de don Sabino contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrejón de Ardoz, bajo el número 470 de 2015,DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMOdicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.