Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00003/2017
MERCANTIL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono: 985176747
Fax: 985176746
Equipo/usuario: DSL
Modelo: S40000
N.I.G.: 33024 47 1 2012 0000248
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000275 /2012 0001
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000275 /2012
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL ADMINISTRADOR CONCURSAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. NURIA MARIA MARTINEZ-VIADEMONTE GARCIA
DEMANDADO D/ña. Cristobal
Procurador/a Sr/a. MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 3/17
En Gijón, a nueve de Enero de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito delCONCURSO NECESARIO ABREVIADOseguido con elnúmero 275/2012, promovidos a instancia de laAdministración Concursal de la mercantilCONSTRUCTORA MADIOL S.A., integrada por la Abogada Sra. Dña. Nuria María Martínez-Viademonte García, y delMinisterio Fiscal, contraD. Cristobal , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Mateo Moliner González y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Ángel María García-Ordás Martínez,y la mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS BAHINAS S.L., en situación legal de rebeldía procesal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad CONSTRUCTORA MADIOL S.A., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición y adjuntándose con el escrito de oposición prueba documental sin que ninguna de las partes interesase la celebración de la correspondiente Vista, seguidamente quedaron los autos Vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:
1.- El incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, toda vez que el administrador único y gerente, D. Cristobal , conocía el estado de insolvencia irreversible de la mercantil en fecha 25 de Junio de 2012, llegando a plantearse el concurso con el carácter de necesario, al instarse por uno de sus acreedores, la mercantilMaryan Decoración y Obras S.L.
2.- El incumplimiento del deber de colaborar con el Juez del Concurso y la Administración Concursal, no facilitando la información necesaria o conveniente para el interés del Concurso.
3.- El incumplimiento del deber de depositar las Cuentas Anuales referidas a los ejercicios 2011 y 2012 en el Registro Mercantil, presuncióniuris tantumde culpabilidad del concurso contemplada en el artículo 165.1.3º de la Ley Concursal .
4.- La salida fraudulenta de bienes, por la venta de un vehículo de la Concursada, causa de calificación culpable del concurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal .
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo depresunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrad or provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presuncióniuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dichoapartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
SEGUNDO.-Partiendo les premisas expuestas en el anterior Fundamento de Derecho, resulta procedente analizar las diferentes causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Público, valorando la prueba practicada en autos, estrictamente documental. A tal fin, debemos partir del contenido del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , que presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de estainsolvencia, que ha de calificarse deactual, la Ley Concursal introduce el concepto deinsolvencia inminentepara referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Dicho lo anterior, debe destacarse que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez. En el presente caso, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal sitúan la insolvencia inicial de la Concursada a partir del año 2010, con importantes deudas, arrastradas al año 2011 y agravadas en el año 2012. En el año 2011, la Concursada presentaba un importante desequilibrio patrimonial, con pérdidas cercanas a los 100.000 €. También empezaban a ser importantes las deudas contraídas por principal, recargos e intereses de demora con la Tesorería General de la Seguridad Social, una media de 10.000 € en cada uno de los años 2011 y 2012. A ello debe añadirse el importante dato de la caída espectacular de encargos profesionales, con ausencia de carga de trabajo, pérdidas generalizadas y extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de los empleados de la empresa, solicitud que se presentó en fecha 11 de Julio de 2002. Todos estos son datos relevantes que son puestos de manifiesto por la Administración Concursal con carácter previo a la concreción de la fecha determinante deldies a quopara el cómputo del plazo legal para solicitar el concurso voluntario, que sitúa en el 25 de Junio de 2012, en la que la empresa ya conocía la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, ya que a uno de sus trabajadores, D. Geronimo , se le adeudaban 3 meses de salarios, desde Marzo a Mayo de 2012, ambos inclusive. Pues bien, en tal situación, el Administrador de la Sociedad Concursada no solicitó el concurso de acreedores, a pesar de que la empresa era insolvente, cumpliéndose los requisitos señalados en el artículo 2 de la Ley Concursal . En los dos meses siguientes, esto es, hasta finales de Agosto de 2012 tenía plazo para solicitar el Concurso, lo que no tuvo lugar de forma voluntaria por la Sociedad concursada sino que el Concurso fue solicitado como necesario a principios del mes de Octubre de 2012 por una de las empresas acreedoras.
Estos datos, por sí solos, justifican la concurrencia de la causa de culpabilidad referida al retraso en la solicitud de concurso, pues partiendo del cómputo más favorable a los intereses de la Concursada, a finales de Agosto de 2012, todo lo más, principios de Septiembre de 2012, debería haber solicitado la declaración de Concurso voluntario, al encontrarse en estado de insolvencia generalizada, actual e inminente. No existía actividad ni trabajadores en la empresa y las pérdidas eran generalizadas, siendo la insolvencia irreversible desde el mismo momento en que se pone en conocimiento del Delegado de personal el inicio de los trámites de consultas precisos para la tramitación del Expediente de Regulación de empleo tendente a la extinción de los contratos de trabajo de los empleados de la Concursada, a quienes ya adeudaba 3 mensualidades, manteniendo, asimismo, deudas con la Seguridad Social, A.E.A.T. y Servicios Tributarios del Principado. Por tal razón y concurriendo los requisitos legales establecidos para ello ( artículo 5 en relación con el artículo 2, ambos de la Ley Concursa l), resulta inexplicable que no se procediera a la solicitud de Concurso voluntario, pues la insolvencia era conocida y, además, con el carácter de irreversible. En esta tesitura, asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de la presunción de culpabilidad por retraso en la solicitud del Concursoex artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de tal culpabilidad, que se expondrán más adelante.
TERCERO.-Por otro lado, el artículo 165.2º de la Ley Concursal alude a la presunción,iuris tantum, de culpabilidad cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con la Administración Concursal.
En el análisis de la concurrencia o no de esta invocada causa, debe partirse de los datos aportados a autos y de los mismos se desprende que la colaboración no fue nada fluida en un principio, teniendo conocimiento tardíamente la Administración Concursal de la interposición de una demanda frente a la Concursada, así como de la negociación y suscripción de un crédito hipotecario.
Es cierto también, y así lo pone de manifiesto la Administración Concursal, que a pesar de la nada fluida relación inicial, cambió el comportamiento del Sr. D. Cristobal durante la tramitación del procedimiento, estrechando la colaboración y cooperando activamente en la realización de los bienes de la empresa y, precisamente, atendido el extremo apuntado por la Administración Concursal de que la documentación facilitada por el Sr. Cristobal , aunque incompleta, permitió finalmente conocer el estado de la concursada más allá de toda duda razonable y que su comportamiento puede considerarse como garante de los derechos e intereses de los acreedores y de la masa del concurso, es por lo que considero que los hechos relatados en este extremo concreto por la Administración Concursal no tienen entidad suficiente para fundar la invocada presunción.
De la documentación aportada a las actuaciones por el 'demandado' Sr. D. Cristobal , documento número 5 de los acompañados con el escrito de oposición a la calificación, no impugnado de contrario, se extrae un grado de colaboración más que suficiente con la Administración Concursal, por lo que el defecto aludido, de existir, se ciñe a un primer momento procesal e, incluso, preprocesal, y no durante el procedimiento judicial, y, además, reitero, carece de suficiente relevancia y trascendencia como para calificar de culpable el Concurso por esta causa, por lo que no se considera concurrente en el caso de autos la presunción del artículo 165.2º de la Ley Concursal .
CUARTO.-La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se refieren en sus respectivos escritos de calificación a la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la Concursada como supuesto legal contenido en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal para calificar como culpable al Concurso. Se sostiene que con carácter fraudulento y con destino al patrimonio de la mercantil Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L., empresa constituida por los hijos y esposa del Administrador único de Constructora Madiol S.L., Sr. Cristobal , fue vendido un vehículo del patrimonio de la concursada.
El citado precepto establece la presunción de culpabilidad" Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ".
En la interpretación jurisprudencial de este precepto, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia de 27 de Marzo de 2014 que
" el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan ".
En el caso presente, es un hecho no discutido y avalado por Sentencia firme, que el vehículo en cuestión, un Mercedes Benz E 280 CDI, matrícula ....-ZHD , fue vendido a una empresa de la esposa e hijos del Administrador único de la Sociedad Concursada, de la que era apoderado este último, calificándose como adquisición de mala fe la compra del vehículo en virtud de resolución judicial de fecha 2 de Julio de 2014, que alcanzó firmeza. La consecuencia de esta operación es que la concursada pierde, sin justificación económica alguna, un activo que deja de ser apto para satisfacer a acreedores y que van a parar al patrimonio de otra empresa afectada por la calificación. De lo anteriormente expuesto, venta sin respetar lapars conditio creditorumy destino del precio obtenido con la venta al pago de deudas con personas vinculadas, se puede deducir que tales actos son fraudulentos, siendo los adquirentes conscientes de la falta de justificación económica de la operación desde el punto de vista de la Concursada y de que la misma se vacía patrimonialmente siendo más difícil que acreedores preferentes en pago cobren sus créditos.
Por ello, esta causa de culpabilidad también debe apreciarse, sin perjuicio de que su repercusión es prácticamente inocua en el Concurso, toda vez que, ejercitada por la Administración Concursal la acción de reintegración, el vehículo volvió a formar parte integrante de los activos realizables de la empresa.
QUINTO.-Finalmente, la Administración Concursal alude al incumplimiento del deber de la Concursada de depositar las Cuentas Anuales de los ejercicios 2011 y 2012 en el Registro Mercantil como causa de culpabilidad contemplada en el artículo 165.1.3º de la Ley Concursal .
No puede admitirse tal causa de culpabilidad pues, en primer lugar, las cuentas del año 2012 debiera presentarlas la Administración Concursal, toda vez que el Concurso fue declarado en 2012, con el carácter de necesario, de ahí que las cuentas debieran haber sido presentadas en el primer semestre de 2013 por la Administración Concursal, y respecto de las cuentas anuales de 2011, tal y como como acredita la parte demandada, constan formuladas y depositadas en el Registro Mercantil en la fecha del 24 de Julio de 2012.
Es cierto que el depósito de las cuentas anuales ha de producirse antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio ( artículos 279 y 388 de la Ley de Sociedades de Capital ) y en este caso se ha excedido el plazo para el depósito de las cuentas del ejercicio 2011, pero, aún admitiendo que este retraso pudiera ser relevante para informar otra causa o presunción de culpabilidad, no puede acogerse como causa de culpabilidad autónoma en este caso, pues el precepto en cuestión requiere la ausencia de depósito, no el depósito tardío. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 373/2014, de 19 de Noviembre , señala que la mera demora en el depósito de las cuentas, aunque constituya un incumplimiento de un deber legal, no tiene entidad bastante para aplicar la presunción del artículo 165.1.3ºde la Ley Concursal .
Por consiguiente, tampoco concurre la presunción del artículo 165.1.3º de la Ley Concursal , pues la Ley tipifica como presuntiva de culpabilidad la falta de formulación de las cuentas, pero no la formulación tardía de las mismas.
SEXTO.-Constatada la culpabilidad por dos de las cuatro causas invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que" la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, elapartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que" la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal identifican como responsables del retraso en la solicitud de la declaración de concurso delartículo 165.1.1ºy de la salida fraudulenta de bienes delartículo 164.2.5ºa D. Cristobal (primera y segunda causa de culpabilidad) y a la mercantil Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L., esta última en calidad de cómplice (segunda causa de culpabilidad mencionada), lo que se comparte plenamente en la presente resolución, en cuanto que el primero integraba el órgano de Administración de la Concursada, siendo, por tanto, pleno y directo conocedor de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas, y la segunda actuó como colaboradora necesaria en la ejecución del acto fraudulento de compraventa del vehículo de la Concursada.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Administración Concursal y el Ministerio Público imputaban a los afectados por la calificación cuatro conductas que avalaban la culpabilidad del Concurso, y que dos de ellas han sido rechazadas en la presente resolución, resulta preciso analizar la trascendencia de las concurrentes en orden a la generación o agravación del déficit empresarial. Empezando por la salida fraudulenta del vehículo Mercedes Benz, toda vez que el bien fue reintegrado a la masa concursal, ningún perjuicio ha supuesto en la práctica para los acreedores ni para la masa concursal, por lo que, como ya se apuntase anteriormente, resulta inocua esta causa de culpabilidad en la responsabilidad económica exigible a D. Cristobal . En cuanto al retraso en la solicitud del Concurso, por tal circunstancia la Administración Concursal no solicita condena alguna, mientras que el Ministerio Fiscal sí interesó la cobertura del déficit hasta la cantidad de 296.411,29 €, que se corresponde con las cantidades con vencimiento a partir de Marzo de 2012 que resultaban adeudadas a los distintos acreedores, criterio que no se comparte en la presente resolución por cuanto que el retraso en la solicitud de declaración de Concurso no ha generado causalmente los créditos que menciona el Ministerio Público, entre otras cuestiones, porque el abono por el FOGASA de parte de los créditos de los trabajadores y la realización de bienes de la Concursada en la fase de liquidación ha hecho que muchos de tales créditos no estén vigentes o lo estén con cantidades notoriamente inferiores, lo que secciona el pretendido nexo de causalidad.
Por tal razón, a falta de concreción de los parámetros de cobertura de déficit y considerando la adecuada aplicación al presente Concurso delReal Decreto-Ley 4/2014, de 7 de Marzo, y de laLey 17/2014, de 30 de Septiembre, por encontrarse vigentes dichas normas al tiempo de dictarse el Auto que acordaba la formación de la Sección Sexta (3 de Febrero de 2015) en el presente Concurso, este Juzgador considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" (...) Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte baja de la horquilla en su escala media, esto es, el 15 %. Por tanto, procede la condena de D. Cristobal al pago a la masa activa del Concurso del 15 % del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.
En consecuencia y como resumen de lo expuesto en el presente Fundamento de Derecho, las personas físicas y jurídicas afectadas por la calificación y las condenas que procede imponer a cada una de ellas, atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, son las siguientes:
1. D. Cristobal , en su calidad o condición de Administrador Único de la Concursada y apoderado de la Sociedad Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L.
Procede condenarle a la pena de inhabilitación por un periodo de 3 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Asimismo, procede condenarle, en virtud del artículo 172 bis de la Ley Concursal ,al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 15 %.
2.La mercantil Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L., en su calidad de cómplice, que debe ser condenada a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
Los plazos de inhabilitación se consideran adecuados a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación en los mismos. En particular, siendo cuatro las conductas imputadas y únicamente dos las apreciadas, con una nula repercusión en la masa activa de una de ellas y habiendo colaborado y participado activamente D. Cristobal en la realización de los bienes de la Sociedad concursada para con su importe satisfacer los derechos de crédito de los acreedores concursales y de la masa, se considera ajustado imponer una pena de inhabilitación situada en la franja mínima de la prevista en la Ley, que va de 2 a 15 años y que, atendidas las circunstancias presentes en el caso, ya examinadas, se considera que una inhabilitación de tres años es un periodo ajustado a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
SÉPTIMO.-No procede condena en costas.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidadCONSTRUCTORA MADIOL S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación aD. Cristobal y a la mercantil Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L., en su calidad de cómplice.
2. Declarar la inhabilitación deD. Cristobal para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de 3 años.
3. Condenar aD. Cristobal y a la mercantil Inversiones Inmobiliarias Bahínas S.L., a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4. Condenar aD. Cristobal al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 15 %.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sunotificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
