Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 318/2018 de 19 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 318/2018
JUICIO ORDINARIO 67/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº:3
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D . FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
En la ciudad de Teruel a diecinueve de Enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha catorce de Junio de dos
mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario
número 67/2018, seguidos a instancia de D. Alexis representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena
y defendido por la letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, contra la mercantil BANKINTER S. A., representada
por el Procurador D. Luis Barona Sanchís y defendida por el letrado D. José Luis Font Barona. Ha sido partes
apelante la mercantil demandada Bankinter S. A. y apelado el actor D. Alexis , todos ellos representados en
esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el
Ilmo. Sr. Presidente D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 67 / 2018, interpuesta por la representación procesal de D.

Alexis contra 'Bankinter, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula Séptima relativa a la 'Resolución del Contrato' de la escritura de préstamo hipotecario formalizada en fecha 25 de febrero de 2008, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Segundo.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula Quinta relativa a 'Gastos a cargo del prestatario' de la escritura de préstamo hipotecario formalizada en fecha 25 de febrero de 2008, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Con excepción del apartado 5. e) y f) relativos a los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo, dado que la actora no interesó su nulidad, así como los derivados del seguro de vida del prestatario.

Tercero.- DECLARAR que es la demandada, 'Bankinter, S.A.', la obliada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, así como a satisfacer los gastos de gestoría y tasación del inmueble y, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo importe asciende a la cantidad equivalente a 1.066,30 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Todo ello, con expresa condena en matearia de costas procesales a la demanda,'Bankinter,S.A.' II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre y representación de la mercantil demandada Bankinter S. A, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase en su integridad los pedimentos del escrito de demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación del actor D. Alexis , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha dos de Noviembre de dos mil dieciocho se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y declara la nulidad de la cláusulas de 'vencimiento anticipado' y 'gastos cargo del prestatario', contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha veinticinco de Febrero de dos mil ocho y consecuentemente declarar que es la demandada la obligada a abonar los aranceles de notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca y a satisfacer los gastos de gestoría y tasación, todo ello por importe de mil sesenta y seis euros con treinta céntimos. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada alegando, en síntesis, la legitimidad de las cláusulas impugnadas y su adecuación a Derecho. En último término solicita que se le absuelva del pago de las costas del juicio, al existir estimación parcial de la demanda.

II.- La primera cláusula objeto de impugnación es la contenida en la escritura de préstamo hipotecario, como cláusula séptima (folio 44). En dicha cláusula, donde su contienen las causas de resolución anticipada se estipula entre otras (apartado b) 'el incumplimiento por parte del prestatario del plan de amortización del capital o del pago de intereses, así como el incumplimiento de cualesquiera obligaciones de pago contraídas con el Banco'. Las cláusulas de vencimiento anticipado son una especie de la general cláusula resolutoria expresa, la misma es de clara aplicación con independencia de la esencialidad y/o gravedad del incumplimiento. Estando prevista en el Art. 1.123 del Código Civil , amplía el ámbito de aplicación del Art. 1.124 del Código Civil , por lo que la misma tendrá aplicación al estar integrada en el contrato y ser expresión de la voluntad contractual de ambas partes ( Art. 1.255 del Código Civil ), por lo que la resolución deberá basarse inicialmente en el cumplimiento o no de las condiciones fijadas en el contrato y solo en caso no cumplimiento de las mismas podría acudirse a la genérica resolución fijada en el Código Civil. La resolución del contrato, cumplidas las condiciones pactadas, es una consecuencia natural del mismo amparada en los Arbs. 1.091, 1.255 y 1.258, todos ellos del Código Civil.

Nos hallamos pues ante una cláusula contractual amparada por la libertad de pactos consagrada en nuestro ordenamiento jurídico por el Art. 1.255 Código Civil y que por su contenido y finalidad no puede calificarse de modo general y en abstracto de abusiva, En tal sentido se afirma por la Sentencia 705/2015 en los supuestos de cláusulas de vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos cuando afirma: '(...) 1. En nuestro ordenamiento jurídico, el Art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el Art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, la Jurisprudencia del T. Supremo, no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el Art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 señalaba 'Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( Art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

(...) En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La abusividad provendrá, en su caso, de los términos concretos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.

Teniendo en cuenta criterios tales como la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, que por lo que a los préstamos se refiere, habrá de analizarse atendiendo a la cuantía y duración del contrato. Y que el incumplimiento de una obligación accesoria o el impago de una sola cuota no justifican la resolución o vencimiento anticipado, dice la sentencia 705/2015 ' en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. En el caso enjuiciado por la Sentencia 705/2015 el Tribunal entendió que la misma no superaba los estándares fijados por la STJUE de 14 de marzo de 2013, concretamente porque ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...)'.

Pues bien, en el caso debatido, es evidente que la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario supera con creces el estándar de abusividad, ya que permite resolver anticipadamente el contrato, por el incumplimiento de cualquier obligación, incluso las asesorías, o el impago de cualquier cantidad, sin tener en cuenta por ello, que dicho vencimiento anticipado debe de estar vinculado, como dice la jurisprudencia referida, a incumplimientos especialmente graves o prolongados en el tiempo, y permitiendo en todo caso al deudor la posibilidad de evitar el mismo mediante los mecanismos adecuados; lo que en el presente caso no ocurre.

III. - La cláusula de gastos objeto de impugnación establece que ' Todos los gastos e impuestos derivados de esta escritura, salvo los que por Ley imperativa se impongan a Bankinter, y los que se originen hasta el total reembolso del préstamo que legalmente puedan repercutirse sobre el deudor, serán de cuenta de éste e incluso los de obtención de una primera copia para Bankinter, los de inscripción en el Registro de la Propiedad, los judiciales o extrajudiciales en caso de ejecución y los de cancelación, en su día. Si Bankinter hubiera tenido que hacerse cargo de alguno de estos gastos podrá reclamarlo del deudor, ejercitando la acción hipotecaria en su momento, o en cualquier otra que proceda, aunque dentro de los límites, en perjuicio de terceros, que se fijan a estos efectos en la Cláusula 1ª de las de Garantía Real.' IV.- Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varios casos idénticos al que aquí se examina, concretamente en los rollo de apelación de esta Audiencia Provincial núm. 180/2017, 9/18 14/18, entre muchos otros, en los que ya se expuso las razones que nos llevaban a declarar la nulidad de dicha cláusula y que a continuación se reproduce: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula .' V . La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia anterior que este Tribunal no puede sino compartir, debiendo por ello confirmar la declaración de abusividad de la cláusula referente a los gastos del préstamo hipotecario, a la que se concreta la impugnación en esta alzada Así, en cuanto a los gastos de escritura sobre la base que proporciona la jurisprudencia enunciada, consideramos que el interés exclusivo en la documentación del préstamo es del prestamista, dado que la eficacia constitutiva de la garantía hipotecaria lo requiere, también porque lo requiere la eficacia ejecutiva del título, por ello estima este Tribunal que es un gasto que ha de soportar la entidad prestamista.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad, siendo por tanto el interesado de que ello se produzca.

Respecto a los gastos de gestoría hay que indicar que se trata de un gasto que es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales, y lo mismo ocurre con los gastos de tasación deben ser soportados en exclusiva por la entidad bancaria, ya que la valoración del inmueble es de interés exclusivo del banco para conocer el valor de la garantía que se le ofrece VI .- En cuanto a la condena en costas, el juzgado de instancia impone al banco demandado la totalidad de las costas, basándose en la doctrina de la estimación sustancial, que entiende que el principio de vencimiento se aplicará igualmente en aquellos supuestos en que estén la diferencia entre lo pedido en la demanda y los, concedido en la sentencia es mínima, manteniendo, además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula, siendo accesoria la pretensión de resarcimiento. Sin embargo este planteamiento no puede ser admitido por el Tribunal. En principio hay que partir de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de E . Civil, que establece que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Ciertamente, desde el punto de vista procesal hay que convenir con la sentencia recurrida que en estos litigios sobre condiciones generales de la contratación, la pretensión principal de la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, en tanto que la pretensión de resarcimiento tiene un carácter accesorio. Sin embargo en el plano material y subjetivo, el interés y utilidad para la parte demandante al ejercitar la acción no es la simple declaración de nulidad de la cláusula impugnada, que constituiría una victoria 'pirrica', que habría exigido un despliegue de tiempo y recursos para obtener un simple pronunciamiento declarativo, sino que en definitiva lo que se pretende no es otra cosa que obtener el resarcimiento por los gastos indebidamente abonados, y en el caso enjuiciado el gasto que supone el impuesto de actos jurídicos documentados, reclamado en la demanda y desistido antes de la audiencia previa, representa una mas del 100% de la petición de resarcimiento, ya que alcanza la suma de 1.489,73 euro euros frente a los 1.066,30 euros que representan los demás gastos.

En consecuencia no puede entenderse, como afirma la sentencia recurrida, que la estimación haya sido sustancial, cuando la pretensión de resarcimiento, que como se ha dicho constituye el objeto primordial de la demanda, ha quedado sustancialmente reducida. En consecuencia procede estimar el recurso y revocar en parte la resolución recurrida en el sentido de excluir de la parte dispositiva de la sentencia el importe del impuesto de actos jurídicos documentados, y absolver a la parte demandada del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda tampoco hacer pronunciamiento expresó sobre las costas causadas en el presente recurso, por aplicación del criterio establecido en el artículo 398.2 de la Ley de E . Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el parte el recurso apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Barona Sanchís en nombre de la mercantil demandada Bankinter S. A., contra la sentencia de fecha catorce de Junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel , en autos de Juicio Ordinario número 67/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el solo sentido de absolver a la mercantil demandada del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA, Ponente en esta Apelación, en el dia siguiente de su firma y entrega.

Doy fe.