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Última revisión
04/04/2019
Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 605/2018 de 03 de Enero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Enero de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 3/2019
Núm. Cendoj: 20069470012019100030
Núm. Ecli: ES:JMSS:2019:111
Núm. Roj: SJM SS 111:2019
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 319/2017
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
PRIMERO.- Se personaron en la calificación, haciendo alegaciones en pos de la calificación culpable del concurso CELL LKZ INVERSORES S.L., MAQUINARIA ELKOR S.L., DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA, ELA, en nombre de D. Mario y 63 trabajadores más y UGT en nombre de D. Nicanor prieto y 28 trabajadores más.
1.-) Irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial:
Las cuentas anuales de 2016 fueron reformuladas por el ad. concursal después de un informe de auditoría que denegaba opinión; la auditoría evidenciaba incorrecciones materiales relacionadas con el reconocimiento de ventas que minorarían la cifra de negocios y afectarían tanto al ejercicio 2016, como a 2015, respecto de las que no era posible evaluar los posibles efectos sobre el funcionamiento futuro del grupo y las cuentas anuales auditadas; tras la reformulación de cuentas y el ajuste de las ventas que minoran la cifra de negocios en 1.634.000. euros, el riesgo detectado en la auditoría adquirió certeza. Añade la ad. concursal que, ante la deficiencia de documentación, no se ha podido comprobar a ciencia cierta si la razón de los ajustes por un importe total de 2,1 millones en la reformulación de cuentas se debe a la inexistencia de realidad en la prestación del servicio o si, en algún caso se podría haber expedido la mercancía que figura en las facturas de forma gratuita , suponiendo una salida fraudulenta de bienes condonada mediante la factura de abono correspondiente.
La reformulación es una confesión del administrador de que las partidas de cuentas de cobro no eran reales en un importante porcentaje.
También se sostiene que la concursada se valió de diferentes artificios contables, entre los que destaca la emisión de facturas ficticias inmediatamente canceladas mediante el correspondiente apunte de abono para proceder a su descuento en el banco, lo que, efectivamente, alteraba los saldos deudores de clientes y proveedores de las cuentas anuales del ejercicio 2016 y lo que produce que contando un saldo deudor en el inventario de 4.792.429,06 euros, éste no sea cobrable, lo que evidencia la irregularidad contable.
La administración concursal sostiene que la concursada contabilizaba facturas ficticias, que no correspondían a una realidad de servicio, para mejorar su resultado; con ocasión del concurso, el administrador trató de regularizar los saldos de clientes ficticios reformulando las cuentas anuales; había partidas de cuentas de cobro por importe de 2.056.425,48 euros que no eran reales.
Como concretas irregularidades relevantes se citan las siguientes:
- Facturas por trabajos contratados por COMERCIAL XEY que descontaba la concursada.
- Facturas por trabajos realizados que se descontaban dos veces en la misma entidad o en varias entidades.
- Facturas ficticias: facturas llevadas a descuento en las que la concursada emite una factura de abono con exactamente la misma fecha o numero.
2.-) Inexactitudes graves documentales: la ad. concursal apunta graves incorrecciones en el inventario, tanto en la cifra de los derechos de cobro de clientes, como en la tesorería.
3.-) Salidas fraudulentas de bienes; indica la ad. concursal que existen una serie de sociedades vinculadas a los gestores de la concursada, proveedores o clientes, que no se han visto afectadas por el concurso, bien porque han cobrado sus facturas hasta el último día antes del concurso, bien porque no aparecen en la cuenta de deudores, a pesar de deber dinero a la compañía, sin que se tenga constancia de que han pagado su deuda.
En cuanto a los proveedores, se indica que la sociedad ha llevado a confirming las facturas garantizando de esta forma el cobro de las mismas y priorizando a estos acreedores sobre el resto, siendo muchos de ellos, personas especialmente relacionadas con el deudor.
4.-) Actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia: las irregularidades contables evidencian en sí mismas la inexactitud de la contabilidad presentada y la valoración de activos y pasivos en orden a obtener una imagen fiel sobre la situación patrimonial y financiera real de la concursada.
En base a lo anterior, se postula la calificación culpable del concurso con las siguientes consecuencias:
Que se declare como persona afectada al administrador único de la concursada, D. Felicisimo , se le condene a inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; así como a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, y la condena al pago de parte del déficit patrimonial por importe de 2.056.425,48 euros, reconocida en la reformulación de cuentas.
Se basaba la calificación culpable en los mismos supuestos apuntados por la ad. concursal, además de en la clausula general del art. 164.1 L.C .
GRUPO MOBILIARIO DEL UROLA S.L., compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
a) Sobre las irregularidades: las irregularidades denunciadas no se han trasladado a las cuentas anuales, pues las cuentas de 2016 no han sido objeto de aprobación, ni de depósito, por lo que no han trascendido al conocimiento de terceros operantes en el tráfico mercantil que, por tanto, no han podido verse afectados, ni perjudicados.
La concursada achaca la concurrencia de lo que la ad. concursal considera como irregularidades contables al sistema contable informático de la empresa que, por su rigidez, impedía correcciones o anulaciones y obligaba a crear, por ejemplo, facturas de abono, para dejar sin efecto facturas de carácter incorrecto; ello también se veía reflejado a la hora de llevar las facturas a descuento, que se hacía emitiendo también una factura de abono para aquellos casos en que el pedido objeto de factura no había sido servido al 100% y provocaba la devolución de la factura o que el cliente no la atendiera; todo ello provocaba que en determinadas ocasiones pareciera que determinadas facturas se 'descontaban dos veces'. Ello también pasaba en el descuento de facturas de sociedades filiales, que tenía su razón de ser en que la única sociedad del grupo que tenia concedida línea de descuento era la concursada.
En todo caso, lo fundamental de esta dinámica, como reconoce la propia ad. concursal, es que no se generaba perjuicio económico.
El mecanismo antes descrito también afectaba a la práctica del 'confirming', lo cual provoca que en los mayores de determinados proveedores también figuren varias facturas de abono.
b) Sobre la inexactitud de documentos acompañados a la solicitud, se alega que no puede darse relevancia a esta causa cuando ya esa inexactitud se ha tenido en cuenta para motivar las irregularidades contables.
En todo caso, considera que las variaciones de datos entre los incluidos en los documentos acompañados al concurso y el informe de la a. concursal no son relevantes; en cuanto a los derechos de cobro, se aduce que ya se advirtió que había muchos créditos que habían sido llevados a descuento, por lo que es de suponer que los importes experimentarían fluctuaciones; después de analizar comparativamente los inventarios presentados por la concursada y la ad. concursal, se alega que la diferencia real es de sólo 33.629,60 euros.
En relación con la tesorería se indica que la diferencia tampoco es muy grande y que, en todo caso, se debe a las propias fluctuaciones propias de una empresa en funcionamiento.
c) Salida fraudulenta de bienes: se alega la falta de conciencia del perjuicio por el defectuoso conocimiento por parte del administrador de la situación real de la compañía; si no se conocían los errores contables, no se tenía conciencia de que se podía perjudicar a los acreedores.
También se alega que no hay salida de bienes de ningún tipo; dado que todos los pagos referidos por la ad. concursal lo son por confirming, lo que podría haber, en su caso, sería un cambio en la identidad del acreedor, pero no una minoración de la masa activa.
d) actos jurídicos dirigidos a simular una situación fraudulenta ficticia: se alega que las supuestas irregularidades contables alegadas por la a. concursal no pueden considerarse como actos jurídicos a efectos de esta causa de culpabilidad y además su enfoque correcto sería, en su caso, como irregularidades contables, por lo que no pueden integrar también el supuesto de hecho de esta presunción.
D. Felicisimo se opuso a la calificación culpable y su afectación en base a lo siguiente:
a) Irregularidades; las supuestas irregularidades detectadas no son relevantes, puesto que no se han trasladado a unas cuentas aprobadas y depositadas. Achaca las supuestas irregularidades a las limitaciones del sistema operativo contable utilizado por la concursada haciendo una explicación de su influencia en la contabilización en parecidos términos a la concursada.
b) En relación a la inexactitud de la documentación, se considera que ya han sido los hechos incardinados en otro supuesto, por lo que no pueden enfocarse desde esta presunción de culpabilidad.
En todo caso, considera que las variaciones de datos entre los incluidos en los documentos acompañados al concurso y el informe de la a. concursal no son relevantes; en cuanto a los derechos de cobro, se aduce que ya se advirtió que había muchos créditos que habían sido llevados a descuento, por lo que es de suponer que los importes experimentarían fluctuaciones; después de analizar comparativamente los inventarios presentados por la concursada y la ad. concursal, se alega que la diferencia real es de sólo 33.629,60 euros.
En relación con la tesorería se indica que la diferencia tampoco es muy grande y que, en todo caso, se debe a las propias fluctuaciones propias de una empresa en funcionamiento.
c) Salida fraudulenta de bienes: se alega la falta de conciencia del perjuicio por el defectuoso conocimiento por parte del administrador de la situación real de la compañía; si no se conocían los errores contables, no se tenía conciencia de que se podía perjudicar a los acreedores.
También se alega que no hay salida de bienes de ningún tipo; dado que todos los pagos referidos por la ad. concursal lo son por confirming, lo que podría haber, en su caso, sería un cambio en la identidad del acreedor, pero no una minoración de la masa activa.
d) actos jurídicos dirigidos a simular una situación fraudulenta ficticia: se alega que las supuestas irregularidades contables alegadas por la a. concursal no pueden considerarse como actos jurídicos a efectos de esta causa de culpabilidad y además su enfoque correcto sería, en su caso, como irregularidades contables, por lo que no pueden integrar también el supuesto de hecho de esta presunción.
e) Cláusula general de culpabilidad, utilizada por el M. FISCAL: dado que no concreta ni actuación u omisión concreta, ni relación de causalidad, ni perjuicio, debe de ser rechazada.
f) Respecto a la condena a satisfacer el déficit concursal, se alega que la ad. concursal anuda esta condena con la irregularidad contable identificada con la reformulación de las cuentas anuales y no se ha justificado que dicha actuación haya supuesto una agravación de la insolvencia; se indica que la situación de la compañía sería la misma aunque no se hubieren reformulado las cuentas, pues esta actuación en nada afecta a dicha situación, ni supone una agravación o generación de la insolvencia que ya existía.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se basa en las mismas causas, y también menciona la llamada clausula general de culpabilidad del art. 164.1 L.C .; pero dado que el dictamen se limita a invocar esa clausula, sin identificar los hechos u omisiones, los perjuicios relacionados con la generación o agravación de la insolvencia o la relación causal a la que aplicarla, la mera invocación de la misma debe de ser, sin más, rechazada para poder fundar una calificación culpable del concurso.
Examinemos, las causas de culpabilidad del concurso apuntadas en Informe de la ad. concursal y Dictamen del M. Fiscal.
La primera es basada en el art. Art. 164.2.1º: Irregularidades contables relevantes, a las cuales ya hemos hecho referencia en los a. de hecho.
Al respecto hay que indicar que según el artículo 164.2.1º LC , la mera comisión de irregularidades contables por el empresario no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que las mismas sean de tal relevancia que impida o dificulte de manera importante la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad a partir del examen de la contabilidad.
Se trata del tercer supuesto de hecho de la presunción del art. 164.2.1º y englobaría la inclusión de apuntes contables y asientos que contravengan la realidad o la normativa contable (o bien su omisión), determinando que los libros, aun atendiendo a la obligación legal que exige su llevanza, impidan la comprensión de la situación financiera o patrimonial de la empresa.
La SAP de Alicante de 30 de junio de 2011 ha arrojado cierta luz sobre los requisitos que su apreciación exige:
i) elemento material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;
ii) elemento cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;
iii) elemento cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteren de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y
iv) elemento subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o bien el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
Es esencial destacar que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de 'relevante' que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la normativa contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art, 1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica', ello así porque como señalaba la EM del PGC de 1990 , la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.
Debe de tenerse en cuenta que la contabilidad no deja de ser una técnica que produce sistemática y estructuradamente información cuantitativa y valiosa, expresada en unidades monetarias acerca de las transacciones que efectúan las Entidades económicas y de ciertos eventos económicos identificables y cuantificables que la afectan, con la finalidad de facilitar a los diversos interesados, el tomar decisiones en relación con dichas Entidades, siendo en el ámbito de la empresa su principal labor ayudar al área de Administración y contribuir a formalizar los Estados Contables o Estados Financieros que son los que resumen la situación económica y financiera de la empresa. Dentro de estos Estados Contables su máxima expresión son las cuentas anuales, las cuales deben de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
Desde esta perspectiva debemos de partir de que la formulación de unas cuentas que no merecen un juicio positivo del auditor o respecto de las cuales el auditor deniega opinión y la reformulación de las cuentas después de, según el administrador apreciar errores en la partida de clientes, no son en sí mismas y por si solas determinantes de irregularidades contables; no lo es una formulación de cuentas incorrecta que, antes de ser aprobada y depositada, es reformulada para solventar errores.
Las irregularidad se puede apreciar cuando los soportes contables con que cuenta la sociedad y la contabilización de los mismos no permite apreciar su correspondencia con las cuentas, ya sean sólo formuladas, o aprobadas y depositadas, o con su reformulación, al objeto de determinar si, efectivamente, se han corregido errores en aquella, estos errores eran tales y si se han solventado totalmente, a fin de decidir si, en definitiva, la contabilidad que lleva la sociedad permite una formulación y aprobación de cuentas que refleje la imagen fiel de su patrimonio y su situación financiera.
Expuesto lo anterior, no cabe duda de que la facturación de la sociedad debe de responder a estos principios y reflejar los flujos y transacciones realizados por la entidad y si su contabilización no permite una trazabilidad de los pedidos, ventas y cobros a los efectos de un correcto posicionamiento global en las cuentas anuales, la irregularidad contable será relevante.
Partiendo de lo anterior, y aplicado al caso concreto, hemos de partir de una serie de hechos que entendemos probados:
- Las cuentas anuales de 2016 fueron formuladas inicialmente con fecha 24 de abril de 2017; en relación con ellas, el auditor emitió informe denegando su opinión; esta circunstancia tiene su base en una serie de hechos: a) existencia de incorrecciones materiales relacionadas con el reconocimiento de ventas que minorarían la cifra de negocios y afectarían tanto al ejercicio 2016, como al precedente; b) no han podido llevar a cabo determinados procedimientos de auditoría al no disponer de los niveles de información e interlocución de la sociedad que serian necesarios; la memoria no dispone de la información requerida sobre los aplazamientos y periodo medio de pago efectuados a proveedores.
- El administrador único procede a reformular las cuentas en fecha 29 de mayo de 2017; las diferencias mas importantes son las relativas a la partida de clientes del activo corriente, que baja 1.606 miles de euros; todo ello conlleva variaciones en el importe neto de la cifra de negocio (-1.634 miles), resultado de explotación (-1.515 miles) y patrimonio neto (-1.814 miles).
El administrador de la sociedad, como indica en el informe, a preguntas de la administración concursal, señala como causa de la reformulación, la apreciación de un error en la contabilización de los ficheros correspondientes al mes de diciembre de 2016 y adjuntó un listado de créditos objeto de error que correspondía a clientes de obra, de internacional y tiendas (créditos por un importe total de 2.056.425,48 euros). En relación con ese fichero, la administración concursal indica que a fecha del informe no ha obtenido el preceptivo soporte documental de los errores advertidos o supuestos pedidos erróneos; esta falta de soportes (facturas, pedidos, contratos..) fue apuntada por la ad. concursal al inicio de su informe.
En el folio 15 de su informe la ad. concursal hace una relación de la documentación que pidió a la administrativa de la concursada que han tenido de colaboradora, Sra. Angustia , extrajera del programa informático de contabilidad; Sin embargo, a pesar de ser facilitada esta documentación, afirma que han tenido dificultades para efectuar la trazabilidad de las operaciones realizadas por los principales clientes; no obstante, apuntan la evidencia de la concurrencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial:
- Se piden los mayores de cada uno de los clientes y lo que se obtiene del sistema informático son unas fichas con solo unos datos (nº de documento, fecha del documento, vencimiento, importe y saldo abonado y pendiente), de las que se deduce que si bien los saldos de clientes indebidamente contabilizados datan de 2016, las correspondientes facturas de abono para corregir son de mayo de 2017, la fecha de solicitud de concurso.
Son objeto de análisis diversos clientes en el informe; la administración concursal a la vista de la información que dan, pone en entredicho la existencia de un servicio/pedido real tras las facturas que son objeto de abono que suponen la cancelación de todo o la mayor parte del saldo.
Se viene a indicar que la razón de lo anterior viene ser que la concursada, a final de año, contabilizaba facturas ficticias que no se correspondían a una realidad del servicio, para mejorar el resultado.
El hecho de que esto sea intentado justificar como 'error' por el administrador societario, provocado por un informe de auditoría que se niega a dar opinión y una solicitud de concurso, no implica que la irregularidad no exista, pues el error se intenta solventar con facturas de abono; achacar las facturas de abono a la rigidez del sistema informático a la hora de solucionar errores, como hace la demandada, no se puede considerar como excusa cuando los llamados 'errores' alcanzan cifras relevantes como las que tratamos; o bien, estamos ante un sistema que es un instrumento para contabilizar de forma irregular para maquillar el resultado, como apunta la ad. concursal, o bien es un sistema que no permite un adecuado seguimiento de la operación de venta, desde que se pide, hasta que se cobra; en ambos casos, se comete una irregularidad relevante, pues afecta a la correcta comprensión de las operaciones de venta de la concursada.
- La ad. concursal también pide y examina la documentación justificativa de la captación del pedido; aprecia del examen de la documentación las siguientes irregularidades: facturas y facturas de abono que no figuran en la contabilidad, descuento de facturas no contabilizadas, duplicidades de facturas por idéntico concepto, facturas por importes sumados superior al pedido, facturas tanto provisionales como definitivas llevadas a descuento y facturas de venta y abono con la misma fecha y numero.
- La ad. concursal pide, pero no puede obtener, documentación justificativa del envío del pedido; la ad. concursal, como hemos indicado antes apunta a que la diferencia en las cifras de clientes era debida a la inexistencia de un pedido real tras las facturas, pero aclara que, sí hubiera salido mercancía, tampoco hubiera podido comprobarlo; si como indica la ad. concursal, no puede comprobar si hay inexistencia en la expedición de pedido, o sí se podría, en alguna ocasión, haber expedido la mercancía de forma gratuita condonada mediante la oportuna factura de abono, es claro que la falta de soportes adecuados no permite comprobar una correcta o no contabilización.
- Extraídas copias de facturas y abonos de los ejercicios 2016 y 2017, se aprecian similares circunstancias a las ya apreciadas en las fichas de clientes (mayores): a) facturas iguales con distintas fechas de vencimiento; con la misma fecha de vencimiento de la primera factura, se abona y se genera una nueva factura por el mismo concepto y vencimiento, que se vuelve a remesar para cubrir el descuento de la primera; b) facturas acompañadas de facturas idénticas de abono con la misma fecha; el exceso en las facturas de abono que cancelan hasta 10 meses más tarde obras que, por certificadas, se debían de entender como definitivas c) Facturas que se descontaban dos veces (la ad. concursal indica que hasta 295 documentos han sido descontados dos veces en la misma o distinta entidad bancaria).
- En relación con las facturas descontadas, con esa práctica de duplicación, la ad. concursal afirma que no sabe como la concursada cubría al final el importe de la segunda factura, si porque era abonada, porque se cubría con fondos de la concursada o con otros efectos después emitidos; en todo caso, la ad. concursal apunta que esta practica suponía una alteración de los saldos deudores de clientes y proveedores del ejercicio 2016; hay un hecho irrefutable que indica la ad. concursal: en el inventario hay un saldo deudor de 4.792.429,06 euros, que no se considera cobrable, lo que evidencia un distanciamiento entre los datos contables y dados por la empresa, de los que resulta la cifra, con la realidad.
Todo el conjunto de estas prácticas irregulares a la hora de contabilizar pedidos, facturarlos, descontar las facturas, contrarrestarlas con facturas de abono, etc.. supone, en definitiva que, a cierre de 2017, se arrastraban abultamientos en el activo en las cuentas de créditos que no se correspondían con la realidad, como se desprende de la reformulación de cuentas y del desfase entre el inventario de créditos y su efectividad de cobro (muy superior al importe objeto de reformulación). No cabía reflejar en el activo la tenencia de tales derechos, que ni siquiera la reformulación solventa, cuando, además, como se ha puesto de manifiesto, se carecía de soporte documental para acreditar la existencia de dichos créditos.
Se aduce por la parte demandada que la relevancia de la irregularidad no puede apreciarse por el hecho de que las cuentas no han llegado a ser aprobadas, ni depositadas, es decir, no han tenido trascendencia a terceros; al respecto, entendemos que no es necesaria esa trascendencia cuando es la deficiencia generalizada la que obliga a la reformulación y la que impide al administrador concursal apreciar de forma correcta la propia realidad contable de la sociedad; entendemos que la relevancia está no solo en cuanto a los operadores en el mercado, sino también en cuanto a los operadores de control, auditores o administradores concursales, como ocurre en el presente caso; tampoco cabe excusarse en un pretendido cumplimiento del deber del administrador, que reformula cuentas, intentando solventar los errores en los saldos contables; en primer lugar, esos errores vienen provocados por una facturación y contabilización totalmente anómala que, además, no se ve aclarada por unos soportes que o son insuficientes o no se encuentran, o por un sistema de gestión obsoleto, siendo responsabilidad del administrador la llevanza de una correcta contabilidad y la custodia de sus soportes; en segundo lugar, no tenemos ninguna evidencia de que las cuentas reformuladas respondan a la realidad, la ad. concursal ha considerado como prácticamente incobrables los créditos recogidos en el inventario en una cifra que duplica el importe del saldo de clientes rectificado en la reformulación.
En definitiva, estamos ante irregularidades, dada su cuantía, de innegable trascendencia, lo que justifica su subsunción en la previsión del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , que si las contempla como circunstancia que determina la calificación de culpabilidad es porque ello supone un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar al concurso. No hay que olvidar que todo empresario debe llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26del C de Comercio) y está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo 34 del C. de Comercio).
La ad. concursal apunta graves incorrecciones en el inventario, tanto en la cifra de los derechos de cobro de clientes, como en la tesorería.
En cuanto a la discordancia en los saldos de clientes, es la base fundamental de la irregularidad contable relevante apreciada, por lo cual, aquí, debemos de apreciar las mismas razones dadas en la STS de 03.11.2016 (Sentencia 650/2016; Recurso 725/2014) para denegar la calificación culpable por esta circunstancia, por basarse dos causas de calificación en un mismo hechos, en definitiva, una cifra de derechos de créditos que no se corresponde con la realidad; en la sentencia del supremos, se refería a la no aportación de documentos, pero la entendemos también aplicable aquí: '¿un mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1° de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2° (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo'. En definitiva, en ambos casos, lo que subyace es una percepción errónea del activo de la sociedad, por un exceso contabilizado y llevado al inventario que se presenta junto con la solicitud de concurso de la partida de clientes.
En cuanto a la cifra de tesorería, si bien puede haber sido importante para la ad. concursal en cuanto a la falta de fondos para poder llevar a cabo de una forma medianamente normal su labor, lo cierto es que no se puede apreciar como relevante en relación con el total activo de la empresa.
Por lo expuesto, no podemos aquí apreciar esta causa de culpabilidad.
En cuanto a los proveedores, se indica que la sociedad ha llevado a confirming las facturas garantizando de esta forma el cobro de las mismas y priorizando a estos acreedores sobre el resto, siendo muchos de ellos, personas especialmente relacionadas con el deudor.
El legislador prevé como presunción de culpabilidad del concurso en el art. 164.2.5º de la L.C .' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos ( SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:
a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.
b-La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004.
En cuanto a la primera circunstancia, la misma no es puesta duda por la contraparte; la parte demandada afirma que como el administrador desconocía la existencia de errores contables, la concurrencia de los mismos impedía al administrador único ser consciente de la situación real de la compañía.
Al respecto, no cabe sino indicar que la situación que refleja no ya las cuentas reformuladas, sino las formuladas, es detonante de una situación negativa que, incluso, se puede catalogar como de insolvencia, con un activo corriente muy superior al pasivo corriente, es decir, con un fondo de maniobra claramente negativo.
En cuanto a los proveedores, la ad. concursal hace referencia a que a los mismos se ha anticipado el pago mediante confirming, de modo que han cobrado cuando la empresa apenas contaba con tesorería.
El confirming es un contrato que se corresponde propiamente a una cesión de pagos por parte de una empresa a una entidad financiera. Normalmente se incluyen en el confirming los pagos de proveedores o de determinados proveedores, que son gestionados por la entidad financiera. El contrato suele incluir la posibilidad de que los proveedores puedan cobrar estas deudas antes del vencimiento, mediante el descuento.
El confirming permite a la empresa que lo contrata no tener que realizar los pagos en la fechas específicas contratadas, sino cuando le venga bien. En estos casos, la entidad financiera gestiona los pagosy los realiza al
Tras el envío de la factura por parte del proveedor a la entidad correspondiente, y siguiendo la forma de pago acordada entre las partes, la entidad financiera remitirá un documento en el que se señala la fecha en que se puede presentarse al cobro la correspondiente factura. Asimismo, se señala la posibilidad de cobro anticipado con descuento.
En los casos que nos ocupan, la administración concursal hace referencia a confirmings que permanecerían impagados a la fecha del concurso; lo cual, a no ser que se acredite que en realidad, la factura pagada no respondía a servicios prestados, lo único que habría sería el cambio del proveedor por el banco en la posición del acreedor, lo cual, en sí, no supone salidas de bienes; es cierto que la ad. concursal hace referencia a dudas en cuanto a la realidad del servicio prestado en determinados proveedores, pero ello, por sí, no basta para entender la concurrencia de la salida de efectivo o de la generación sin contraprestación de deuda para la empresa, sino que hace falta una acreditación; la sospecha estaría en el campo de la irregularidad contable, antes ya referida, por cuanto que los apuntes contables, conjuntamente con los soportes, no permiten al administrador concursal comprobar la realidad del servicio que se abona.
En cuanto al efecto contrario, deudores que no aparecen en la lista de acreedores, a pesar de deber dinero a la compañía, tampoco supondría en sí una salida de activo, sino una no entrada de activo o una no contabilización del crédito.
Por todo ello, no entendemos que los hechos a los que se hace referencia puedan considerarse como salida fraudulenta teniendo en cuenta la prueba de que se dispone, y las propias dudas de la ad. concursal.
Se debe de desestimar la concurrencia de esta causa por cuanto el reproche de la Administración concursal se basa en las mismas irregularidades ya denunciadas que no alcanzaría a integrar el supuesto examinado, si bien puedan encuadrarse en el art. 164-2-1º LC , en su modalidad de irregularidad relevante contable para la comprensión del estado patrimonial de la sociedad, por ejemplo, los bancos, en la practica denunciada por la ad. concursal de los dobles descuentos, con base en el generalizado criterio jurisprudencial de reservar el supuesto del art. 164-2-6º LC para los casos de realización de actos jurídicos con sustantividad propia generadores de derechos y obligaciones encaminados a aparentar una situación patrimonial ficticia, con exclusión de aquellos casos de comisión de meras irregularidades de índole contable, como las denunciadas, objeto de específica contemplación en el art. 164-2-1º ( SAP de Pontevedra (Sección 1) de 13.04.2012 )
En lo que respecta a la cláusula general del art. 164.1º invocada por el M. Fiscal, la misma debe de ser rechazada como relevante para la calificación, por esa misma razón, porque el M. Fiscal se limita a invocarla, sin concretar ni actuación u omisión concreta, ni relación de causalidad, ni perjuicio.
En base a todo los anterior, al apreciar la concurrencia de irregularidades contables relevantes, al amparo del art. 164.2.1º L.C ., el concurso debe de ser declarado culpable
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que el administrador único de la concursada, D. Felicisimo , siendo, como administrador, el responsable de la llevanza de la contabilidad.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 3 años, al ser la pedida por el M. Fiscal y atendiendo a que sólo se ha calificado culpable el concurso por las irregularidades contables, las cuales, en todo caso, se consideran lo suficientemente graves para no fijar la sanción en su mínimo.
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No cabe condena a la devolución de lo que hubiera percibido indebidamente de la concursada, al no concretarse el objeto de tal devolución.
Se solicita también se pide la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C .
El art. 176bis L.C . recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida
por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.
El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada (...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito up supra no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, y que no se precise relación de casual.
En el caso presente, atendiendo a los hechos que han conllevado la calificación culpable, que son irregularidades contables, lo cierto es que no se justifica en el informe, ni en el dictamen del m. Fiscal, en qué medida se ha podido producir esa relación causal con la insolvencia de la negligencia contable del administrador; se fija, por otro lado, esa cobertura del déficit en la suma de 2.056.425 euros, en la cuantía reconocida en la reformulación de las cuentas anuales de 2016, lo cual no puede identificarse con una generación o agravación de la insolvencia, sino con créditos que no debían figurar en las cuentas, cuya propia irregular constancia no produce en sí un perjuicio equivalente al de los créditos mal reflejados, ni supone, por sí, misma, sin ninguna otra consideración una incidencia en la grabación o generación de la insolvencia.
Por tales razones, consideramos que no cabe apreciar la responsabilidad concursal.
Ni tampoco hay lugar a condenar a indemnizar daños y perjuicios como pide el M. Fiscal, del mismo modo genérico antes referido en relación a la clausula general de culpabilidad del art. 164.1, sin concretar perjuicios, actos y omisiones o relación causal.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor GRUPO MOBILIARIO DEL UROLA S.L.
La calificación culpable afecta a D. Felicisimo .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 3 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.