Sentencia Civil Nº 30/2004, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 386/2003 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

GIRONA

APELACIÓN CIVIL

Rollo nº 386/2003

Autos de procedimiento ordinario nº 59/2001

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

S E N T E N C I A Nº 30/04

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONT

D. JAUME MASFARRÉ COLL

GIRONA, a veintiocho de enero de dos mil cuatro

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 386/2003, en el que ha sido parte apelante

D. Gabino representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER

SOBRINO CORTÉS y defendido por el Letrado D. RAFAEL ABADIA JORDANA, y como parte

apelada Dª Consuelo , representada por la Procuradora Dª ESTHER

SIRVENT CARBONELL y defendida por la Letrado Dª NURIA PRAT CANAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES en autos de procedimiento ordinario nº 59/2001, seguidos a instancias de D. Gabino , representado por el procurador D. F. SANCHEZ GARCIA, y defendido por el letrado D. RAFAEL ABADIA JORDANA, contra Dª Consuelo , representada por la procuradora Dª DOLORS SOLER RIERA, y defendida por la letrado Dª NURIA PRAT CANAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: " Que HAIG DE DESESTIMAR I DESESTIMO ÍNTEGRAMENT la demanda de Juidici Ordinari en reclamación de quantitat, promogut pel Fidel Sanchez García, en nom i representació Don. Gabino contra la SRA. Consuelo , absolentla de totes les pretensions de la part actora. Tot amb expressa imposició de les costes causades a la part demandant".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 14 de febrero de 2003 se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, y previos los correspondientes trámites se fijó el día 14 de Enero de 2004, para la deliberación y votación de la misma.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- Como antecedentes fácticos de la presente litis, hay que significar los siguientes:

1º.- El Colegio de Farmacéuticos de Girona, por acuerdo de la Junta de Gobierno de 3 de julio de 1990, denegó la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Tossa de Mar, efectuada por Dña. Consuelo , aquí demandada.

2º.- Contra él interpuso recurso de alzada la Sra. Consuelo ante el Honorable Conseller de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya, que en Resolución de 30 de enero de 1991, estimó el recurso de alzada y anuló el acuerdo mencionado, autorizando a la Sra. Consuelo a instalar una nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, en el municipio de Tossa de Mar, en la zona norte de la riera de Tossa.

En el expediente administrativo tramitado al efecto intervino el aquí demandante Dn. Gabino manifestando su oposición a la nueva apertura solicitada.

3º.- Interpuesto recurso de reposición por el Sr. Gabino , contra dicha resolución, fue este rechazado por resolución del mismo órgano administrativo de 27 de septiembre de 1991, interponiendo contra ella recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4º.- Entre tanto, la Sra. Consuelo , amparada en la resolución administrativa que autorizaba la apertura, abrió al público una nueva oficina de farmacia, en 1991, que atendió y explotó como farmaceútica autorizada.

5º.- Por Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del T.S.J.C. de 14 de diciembre de 1993, que estimaba el recurso interpuesto por el Sr. Gabino , se anularon las resoluciones de autorización, dejando sin efecto las mismas y decretando el cierre de la nueva oficina en el caso de que se hubiera abierto al público.

6º.- Por la Sra. Consuelo y por la Generalitat de Cataluña, representada por el Letrado adscrito a sus servicios jurídicos, se formuló recurso de casación contra la Sentencia del T.S.J.C (Sala de lo Contencioso -Administrativo), que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de febrero de 2000, procediéndose al cierre de la nueva oficina de farmacia al notificarse a la Sra. Consuelo la orden de cierre.

TERCERO.- El aquí demandante Dn. Gabino reclama a la demandada Dña. Consuelo la indemnización de los daños y perjuicios que dice sufridos por él como titular de una de las dos farmacias que existen en la localidad de Tossa de Mar, que hubo de soportar la explotación de la nueva oficina instaurada por la Sra. Consuelo en base a unas autorizaciones administrativas anuladas judicialmente, entendiendo que se ha producido un lucro cesante susceptible de ser indemnizado, consistente en la recaudación y subsidiariamente el beneficio obtenido por la Sra. Consuelo del negocio de farmacia en el periodo de tiempo que permaneció abierta al público, a distribuir entre las dos farmacias preexistentes en el municipio, que no obtuvieron los ingresos que habrían tenido de no haberse abierto la nueva farmacia, en proporción a las ganancias que una y otra farmacia han declarado a la Hacienda Pública y en defecto de este módulo, al 50 por ciento.

Para ello ejercita la acción derivada de culpa extracontractual o aquiliana del art. 1902 del Código Civil, la acción de reclamación por competencia desleal (art. 18 LCD) y la acción de enriquecimiento injusto, que fueron rechazadas en primera instancia porque la resolución del Departamento de Sanidad que autorizaba la apertura de oficina de farmacia solicitada, era plenamente válida y eficaz, porque al interponer el recurso contencioso - administrativo el Sr. Gabino ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso - Administrativo, pudo haber interesado la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa y no lo hizo, y porque al obtener la Sentencia favorable de dicho Tribunal, y ante la interposición del recurso de casación por la Sra. Consuelo y por la Generalitat de Cataluña, no solicitó la ejecución provisional de la resolución judicial, lo que conduce, según la sentencia de primera instancia, a considerar la propia pasividad del Sr. Gabino como determinante en la ejecución de la resolución administrativa y asimismo de los efectos que se derivaron.

Además, mantiene la misma Sentencia apelada que, aunque la Sra. Consuelo tuvo unos ingresos ciertos durante el periodo de actividad de la farmacia, no acredita el Sr. Gabino que se produjera una disminución de sus ingresos y que por ello efectivamente se le produjera un daño real y cuantificable.

CUARTO.- Insiste el recurso de apelación en la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción derivada de culpa extracontractual del art. 1902 C.C. sin plantear específica contradicción a los argumentos denegatorios de la Sentencia apelada.

Así, atendiendo a las leyes vigentes en la época a que se circunscriben los hechos por simple circunstancia de temporalidad normativa, la Ley de Procedimiento Administrativo dedicaba tres artículos a proclamar el privilegio de decisión ejecutoria o ejecutoriedad de los actos administrativos (art. 44, 101 y 102), añadiendo el art. 45.1 que los actos de la administración serán válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa; con lo cual se dota al acto administrativo de la presunción de legalidad, en el sentido de que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho y tiene eficacia ejecutiva como privilegio o potestad reconocido a la Administración.

Frente a ello, el Ordenamiento admite la posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias ejecutivas dentro del sistema de recursos jurisdiccionales, en momentos diversos de la impugnación de los actos administrativos y en función de causas diferentes.

Así, se podrá acordar la suspensión en vía de recurso administrativo cuando el acto pueda ocasionar perjuicios irreparables o de difícil reparación; también cuando la impugnación se fundamente en alguna causa de nulidad de pleno derecho que preveía el art. 47 de la L.P.A.

También se puede obtener la suspensión por vía de recurso contencioso - administrativo, atendiendo a la afectación del interés público por la medida y cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil (art. 122 de la L.J.C.A. de aplicación en la época a que se circunscriben los hechos).

Habiendo intervenido el Sr. Gabino en el trámite administrativo y siendo quien interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que autorizaba la apertura de la nueva oficina de farmacia, no consta que se solicitara la suspensión de la ejecución pese a la nulidad de la autorización que se alegaba (art. 62.1 L.R.J.A.P), y dada la inmediatez ejecutiva que la norma reconoce a los actos de las Administraciones Públicas sujetos al "Derecho Administrativo" solo a través de los supuestos de suspensión previstos en el art. 111 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el art. 94 de la misma Ley, podía obtener la suspensión de la ejecutoriedad de la autorización concedida, sin que quede acreditada la petición de dicha suspensión, ni al formular el recurso en vía contencioso-administrativa, ni una vez recaída sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del T.S.J. de Cataluña, frente a la cual se preparó e interpuso el recurso de casación, art. 98 LJCA, momento en el cual pudo igualmente solicitarse la ejecución de la Sentencia no firme, de acuerdo con el citado precepto, art. 98.1 y 2 interpretado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el sentido de que dicha ejecución de la Sentencia recurrida en casación, al participar de las características de una ejecución provisional (art. 385 y 388 LEC. de 1881) ha de ser solicitada por parte interviniente en el procedimiento, interesada en la suspensión provisional del acto administrativo declarado nulo en primera instancia (Recurso de casación nº 249/92, Auto Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11-1-1993).

Por todo ello, la demandada actuó legalmente al abrir la oficina de farmacia, por así autorizárselo una resolución administrativa legitimadora, permaneciendo en el desarrollo del negocio hasta que adquirió firmeza la sentencia que declaraba la nulidad de la autorización, circunstancia en la que incidió la propia actuación procesal del ahora actor y apelante, al no promover la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa cuando interpuso el recurso contencioso administrativo propugnando la nulidad de pleno derecho de la autorización, ni cuando recayó sentencia de primera instancia, instando la ejecución provisional de la misma que declaraba la nulidad de la autorización.

Y si la demandada actuó dentro de las previsiones legales, no cabe imputarle responsabilidad alguna en base a supuesta culpa extracontractual, pues no ha incurrido en culpa quien actúa lícitamente conforme a lo que la Ley permite, pues es sabido que la responsabilidad aquiliana nace de un ilícito civil que en el presente caso no existe desde el momento que la demandada ejercitó unos derechos que expresamente le venían reconocidos por la Ley, desarrollándose su conducta dentro de la licitud de la actividad conforme a Derecho.

QUINTO.- En cuanto a la infracción de normas de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, baste decir que la finalidad de esta norma estriba en regular el orden concurrencial a satisfacción del interés privado de los empresarios, del interés colectivo de los consumidores y del interés público del Estado, pero siempre dentro del ámbito de la libre iniciativa empresarial.

De ahí que en los supuestos de actos reglados, que como en el presente caso requieran de una autorización administrativa especial para acceder a una actividad restringida y por tanto no abierta al juego competitivo, una vez obtenida la pertinente licencia o autorización administrativa necesaria para la apertura de la oficina de farmacia, ya queda excluida del juego de la libre competencia, porque al resultar de la aplicación de una ley o de disposiciones reglamentarias que la desarrollan, constituye una conducta autorizada y objetivamente acorde a las exigencias de la buena fe, con lo cual no puede reputarse comportamiento desleal (art. 5 L.C.D.).

Otro tanto ha de decirse del enriquecimiento injusto, que no puede apreciarse cuando existe causa justificativa de la ventaja económica denunciada, y esto se da cuando la atribución patrimonial tiene origen en una o varias disposiciones legales (SSTS 19 mayo 1993, 17 febrero 1994, 8 junio 1995, 29 abril 1998), cual ocurre en el presente caso, en que la resolución administrativa legitimadora, respondía a la aplicación de una norma, y el mantenimiento de su ejecutividad también, mientras no se solicitó la suspensión y hasta que la decisión judicial no adquirió firmeza, por lo que el beneficio obtenido no estaba carente de causa, y en su consecuencia debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- La desestimación de la apelación comporta la imposición a la parte apelante de las costas de este recurso, de conformidad con el art. 398.1 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Gabino , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, contra la Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2003, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES en los autos de procedimiento ordinario nº 59/2001, de los que este rollo dimana, y confirmamos íntegramente el Fallo de la misma, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros, al tratarse de cuantía indeterminada.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.