Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 240/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 240/2009

Procedimiento Juicio Ordinario número: 1766/08

Juzgado de Primera Instancia número 6 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 26 de Febrero de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 1766/08 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Huelva en virtud de los recursos interpuestos por los Procuradores D. Francisco Javier Garrido Tierra y D. Felipe Ruiz Romero en nombre y representación respectivamente de Construcciones Dubrito S.L.L. y Promociones Fedacon S.L.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el juzgado de Primera Instancia indicado , con fecha 22 de Mayo de 2009 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO. Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de Apelación por los Procuradores D. Francisco Javier Garrido Tierra y D. Felipe Ruiz Romero en nombre y representación respectivamente de Construcciones Dubrito S.L.L. y Promociones Fedacon S.L. y tras los tramites legales oportunos fueron remitidos los autos a esta audiencia Provincial para la resolución de dichos recursos.

Fundamentos

PRIMERO. Las Sociedades hoy recurrentes, Construcciones Dubrito S.L.L. y Promociones Fedacon S.L. son coincidentes en alegar una pretendida errónea e inadecuada la valoración de la prueba.

En este contexto también por ambas entidades se denuncia una pretendida Infracción del articulo 1902 y 1903 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo interpreta, añadiéndose por Construcciones Dubrito, vulneración del Principio de Causalidad y por Promociones Fedacon se califica igualmente de incorrecta la valoración de la prueba en la instancia "en lo relativo a la valoración del perjuicio causado al actor, concretamente con la concesión de la indemnización por rentas dejadas de percibir".

Ciertamente nos hallamos ante una acción de Responsabilidad Extracontractual ejercitada al amparo de los artículos 1902 y ss del Código Civil como se especifica en el apartado III de los Fundamentos de derecho del escrito rector del proceso.

Bajo las citadas rubricas de los recursos las entidades Apelantes en definitiva consideran que no tienen responsabilidad alguna en los hechos objeto de litis y así la entidad Constructora sostiene que la Responsabilidad única debe recaer en el Promotor y que "no cabe imputación objetiva en el proceso causal del daño" dado que Dubrito S.L.L. "ha actuado siguiendo las directrices del Técnico (titular de la lex artis) y las ordenes del dueño de la obra y autentico constructor principal, la mercantil Fedacon" en tanto que por esta ultima se alega que no tuvo "la más mínima participación en su ejecución".

En la Sentencia que analizamos se definen perfectamente los términos de la materia litigiosa cuando se afirma que la primera cuestión a dilucidar es si el inmueble propiedad de los Demandantes "presenta algún tipo de daño" y en tal caso " si esos daños resultan imputables a la ejecución en solar colindante a la propiedad de los actores, de edificación de nueva planta promovida por una de las demandadas y en cuya construcción intervino la otra demandada así como el coste de reparación de los mismos".

Nuestro Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 29 de Enero de 1992 declaraba que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias , tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros y en la Sentencia de 31 de Diciembre de 1996 se decía recordando otra resolución del mismo Tribual que "es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente , según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita , no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada"; asimismo afirma esta Sentencia que "la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva , en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños.

Mas recientemente el Alto Tribunal , Sentencia de 5 de Julio de 2001 precisaba "...que ya dentro de la responsabilidad por riesgo, postulada en el recurso, tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño , acogiéndose así los viejos apotegmas del "ibi emolumentum ubi onus" o, "cuius commoda eius incommoda", por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación , con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se" , provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo , claro es , en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable...".

En este contexto el Juzgador basándose en el resultado de la Prueba Pericial y muy concretamente en el resultado del dictamen emitido por el Perito D. Vidal concluye de manera taxativa:

a.- que el citado inmueble "presenta daños imputables a la referida ejecución de nueva planta".

b.- que el origen "no puede atribuirse exclusivamente a una determinada fase de esa ejecución".

Como punto de partida hemos de señalar para el estudio de la crítica que se realiza en los escritos de recurso a la sentencia de Instancia, que si bien el recurso de Apelación es entendido por la Doctrina y Jurisprudencia como un recurso abierto, susceptible de incorporar motivos impugnatorios tanto fácticos como de interpretación y aplicación de preceptos jurídicos en donde por tanto es posible atacar el resultado probatorio relatadora de la realidad histórica juzgada traspalándose al órgano de la Segunda Instancia íntegras posibilidades apreciativas o valorativas de la prueba practicada no podemos desconocer las facultades que en dicho proceso valorativo se atribuyen al Juez a quo ante quien , no obstante la inmediación que nos facilita las grabaciones de los Juicios, que podemos denominar "virtual", se practicaron las pruebas con autentica inmediación.

En su consecuencia, en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada.

La Sala con este talante critico ha revisado dicha labor del Juzgador de Instancia en la valoración del caudal probatorio y ciertamente ya anunciamos que no hallamos los denunciados errores valorativos.

Con relación a la prueba Pericial la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un nuevo modelo de pericia, se abandona la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la Pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

La referencia a conceptos tales como sana critica, articulo 632 de la anterior Ley o valoración en conciencia o libre valoración, en muchas ocasiones , oscurecía el verdadero control del proceso de valoración del dictamen Pericial.

Ya las exigencias de motivación de las Resoluciones determinaron una revisión de esos conceptos.

Si bien el actual articulo 348 de la L.E.C. mantiene formalmente la cita de las reglas de la sana critica como criterio de valoración de la prueba pericial no podemos desconocer esa nueva orientación, ese nuevo modelo de Prueba Pericial de aportación de la prueba y de la contraprueba.

El Alto Tribunal en su Sentencia de 16 de Marzo de 2007 nos vuelve a recordar que la prueba pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica.

El Juez a quo como exponíamos de manera motivada asume para la formación de la convicción judicial las conclusiones del referido dictamen Pericial en donde efectivamente a la hora de residenciar el origen de esos daños en el inmueble establece que no puede concretarse en una determinada fase de la Ejecución , resultando imposible discernir la concreta parte atribuible de responsabilidad a la fase excavación , de cimentación o de ejecución del muro de hormigón armado del sótano o de albañilería y de revestimientos ejecutadas con posterioridad, es decir, conforme al citado dictamen no puede "singularizarse" las responsabilidades de los intervinientes en cada una de esas fases de ejecución y ninguna duda cabe a la luz del caudal probatorio desplegado que las fases de cimentación y estructura fueron ejecutadas por Construcciones Dubrito S.L.L. y por consiguiente del nacimiento de su responsabilidad por esos daños, responsabilidad que debe ser compartida por la entidad Promotora por las razones que expondremos.

Es cierto que la Jurisprudencia ha venido estableciendo en caso de que se exija responsabilidad al amparo de los articulo 1902 y 1903 del Código Civil la inexistencia de responsabilidad del Promotor "cuando no tiene intervención alguna en la obra y no se ha reservado funciones de Dirección y Vigilancia de esa Obra o no asume su fiscalización y control" mas como acertadamente se razona en la Resolución criticada estos condicionantes de exclusión deberían de haber sido acreditados por la codemandada afectada sin embargo ni tan siquiera se aporto el Contrato de Obra pero es más el Juzgador fundamenta su decisión en las manifestaciones del Legal representante de Fedacon que expreso que habitualmente "estaba a pie de obra controlando", es decir la Constructora no realizo sus trabajos con absoluta independencia sino que al menos la Promotora se reservo funciones de vigilancia y control.

El Tribunal Supremo ya en sus Sentencias de 13-3-1998 y 27-11-99, establecía la responsabilidad solidaria entre todos los agentes que han intervenido en la construcción y precisamente en supuestos como el que estudiamos de daños que se generan por la nueva construcción en un edificio distinto, pero colindante con las obras que se realizan , cuando no se ha podido individualizar la influencia sobre el evento dañoso de los diferentes comportamientos de esos agentes que intervienen en la construcción de las obras que han causado los desperfectos.

Doctrina ésta que como hemos expuesto es plenamente aplicable a los hechos que se enjuician.

Finalmente y respecto de la determinación del quantum de la indemnización por lucro cesante ha de tenerse en cuenta que el lucro cesante tiene una significación económica, pues se trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto éste distinto del correspondiente a daños materiales, cuya indemnización debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado.

El lucro cesante, como el daño emergente , debe ser probado no incluyéndose los hipotéticos beneficios, las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como muy probables , requiriéndose en todo caso que se haya practicado prueba respecto de la necesaria relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo.

En el supuesto que nos ocupa de la prueba practicada se deduce que es dable apreciar la concurrencia de esos presupuestos.

En este sentido se ha aportado prueba Documental y Testifical de la que se deriva , primero, la existencia de un Contrato de Arrendamiento de fecha 31 de Octubre de 2007 sobre el citado inmueble suscrito por D. Alexis y D. Cecilio , ascendiendo la renta a la cantidad de 600 Euros mensuales y por un periodo de Tres años y segundo, la rescisión de ese contrato en fecha 1 de Abril de 2008 como consecuencia directa de los daños de la vivienda, textualmente se expresa en el Documento de rescisión que el Sr. Cecilio "tiene voluntad de rescindir el contrato de arrendamiento en el día de hoy debido a las nulas condiciones de habitabilidad...a causa de la obra que se esta llevando a cabo en solar que linda con nuestro patio", es por ello plenamente apreciable y sin ningún genero de dudas una ganancia dejada de percibir por el arrendador hoy Demandante como consecuencia de los daños causados en el inmueble arrendado.

Los recursos pues deben ser desestimados.

SEGUNDO.- La desestimación integra de los recursos lleva consigo la condena a las partes Apelantes en el pago de las costas procesales de esta alzada y derivadas de sus respectivos recursos conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos de Apelación por los Procuradores D. Francisco Javier Garrido Tierra y D. Felipe Ruiz Romero en nombre y representación respectivamente de Construcciones Dubrito S.L.L. y Promociones Fedacon S.L. contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del juzgado de Primera Instancia numero Seis de Huelva en fecha 22 de Mayo de 2009 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a la partes Apelantes al pago de las costas procesales de esta alzada y derivadas de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia , con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.