Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 33/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00030/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 33/2012

MODIFICACION DE MEDIDAS DE SEPARACION 100/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 30:

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles

D. Juan Carlos Hernández Alegre

En la ciudad de Teruel a trece de Marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, de fecha diez de Noviembre de dos mil once, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 100/2011 , a instancia de D. Fructuoso , representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís y defendido por el letrado D. Jesús Ángel Jordán Vicente, contra Dª. Diana , representada por el Procurador D. Carlos García Dobón y defendida por el letrado D. Miguel Redón Esteban; Ha sido parte apelante el actor D. Fructuoso , y apelada la demandada Dª. Diana , todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Fructuoso contra Dª. Diana , ello sin expresa imposición de costas procesales .".

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Fructuoso , interesando la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra por la que se estimasen íntegramente las pretensiones de la demanda

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veintisiete de Enero de dos mil doce, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación de la demandada Dª. Diana , que se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintitrés de Febrero de dos mil doce, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que deniega la pretensión de la demanda, encaminada a obtener la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, de fecha ocho de Abril de dos mil diez, dictada en autos de Juicio de Divorcio, seguidos con el número 297/2010, en orden a que se establezca la guarda y custodia compartida de la única hija menor del matrimonio, actualmente atribuida al cuidado de la madre, se alza la parte actora que denuncia error de la Juzgadora de Instancia en la apreciación de la prueba, y vulneración de lo establecido en la Ley 2/2010 de la Comunidad Autónoma de Aragón que establece la igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, y error de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba, estimando que, en el presente supuesto la custodia compartida no solo es el criterio legal preferente frente a la custodia individual, sino que, además resulta además más conveniente para el interés de la menor, según se desprende de los informes periciales psicológicos aportados a la causa. Con carácter subsidiario plantea la reducción de la contribución de alimentos a sus hijas menores a la suma de ciento setenta y cinco euros mensuales, frente a los trescientos que viene abonando desde la sentencia de divorcio

II.- Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala, en Sentencia de veintiuno de Junio de dos mil diez , para la correcta resolución de la cuestión que se plantea en el presente procedimiento hay que partir de que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de Mayo , establece que la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la entrada en vigor de la misma; ahora bien, ello no implica que, en todos los casos deba sustituirse la custodia individual por la custodia compartida, habida cuenta que la citada Ley establece la custodia compartida como criterio preferente, porque, como establece el Art. 6 de la citada Ley este criterio preferente cede cuando se estima que la custodia individual es más conveniente para el interés de los hijos atendiendo a la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, su opinión, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. Así las cosas, hay que partir de que fueron los propios cónyuges los que, en convenio regulador del divorcio, atribuyeron a la madre la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, en un momento en el que la citada Ley 2/2010 no estaba en vigor, ya que su vigencia se produjo a los tres meses de su publicación, que tuvo lugar el veintidós de Junio de dos mil diez; pero no es menos cierto, que en ese convenio los padres pudieron adoptar como sistema de relaciones familiares la custodia compartida, amparándose en lo establecido en el Art. 92.5 del C. Civil , que si estaba vigente desde la Ley 15/2005, de 8 de Julio, probablemente porque así lo estimaron más conveniente para el interés de los menores, por lo que , la simple invocación a la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de Mayo, no puede servir como único título para acordar la custodia compartida, si no se acredita una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, tal y como exige el artículo 91 del C. Civil . Por otra parte, no puede soslayarse que el informe pericial elaborado por el Equipo psicosocial adscrito a la Subdirección del Instituto de Medicina Legal de Aragón en Teruel, desaconseja la adopción de la custodia compartida, por la inexistencia de una comunicación adecuada entre los progenitores, la existencia de una alta conflictividad parental, y la ausencia de de acuerdos sobre las normas y rutinas diarias, así como la negativa de las hijas a este tipo de custodiar, por lo que en consecuencia, la pretensión no puede prosperar.

III.- Con carácter subsidiario, la parte recurrente plantea una reducción de la contribución al levantamiento de las cargas familiares, de la suma trescientos euros que viene abonando desde la sentencia de divorcio, a la suma de ciento setenta y cinco euros mensuales. Esta pretensión la funda el recurrente en dos argumentos, de una parte en la reducción de salario, que como empleado público padeció en el año dos mil diez, y en la existencia de un acuerdo verbal con su esposa, de suerte que esta vendría percibiendo una menor cantidad. Pues bien, ambos argumentos carecen de virtualidad para fundamentar una variación de circunstancias que justifique el cambio de la medida, y ello porque, respecto del supuesto acuerdo verbal entre las partes, este carece de soporte fáctico suficiente en las actuaciones; y por lo que respecta a la reducción del salario de los empleados públicos, que se llevó a efecto, por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, y que supuso una reducción media del 5% en la retribuciones brutas de los empleado públicos, no se ha justificado que aquella haya supuesto para el recurrente una reducción de su salario que justifique un rebaja en su contribución al levantamiento de las cargas familiares, tan elevada como la pretendida; lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

IV. - No procede hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley . En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto apelación por el por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, de fecha diez de Noviembre de dos mil once, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 100/2011 , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.