Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 728/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/026898

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 728/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1207/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Josefa

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: María Dolores y Pedro Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON y MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON

Abogado/a/ Abokatua: PABLO AGUIRRE ARROITA y PABLO AGUIRRE ARROITA

S E N T E N C I A Nº 30/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisisete de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1207/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 13 de Bilbao , a instancia de D.ª Josefa , apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendida por el Letrado Sr. PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI contra Dña. María Dolores y D. Pedro Enrique , apelados - demandados, que se oponen al recurso, representados por la Procuradora Sra. MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON y defendidos por el Letrado Sr. PABLO AGUIRRE ARROITA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 6 de julio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Desestimo íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de Josefa contra María Dolores y Pedro Enrique y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 728/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 15 de enero de 2013, con asistencia de los letrados de ambas partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Dña. Josefa formula demanda en la que ejercita la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil , contra D. Pedro Enrique y Dña. María Dolores , en reclamación de la reparación de los daños producidos en su vivienda, sita en la entreplanta de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Sondica, consistentes en fisuración y falta de adherencia a sus soportes de la mayor parte de las cornisas decorativas de escayola y la fisuración del cierre de pavés sobre los muebles de la cocina, como consecuencia de las obras realizadas en la que es propiedad de los demandados, situada en el piso inmediatamente superior, además de otros pronunciamientos como el abono de los gastos de desmontaje, traslado, almacenaje y recolocación de mobiliario, electrodomésticos y demás enseres, de 300 euros mensuales en concepto de renta y uso de habitación desde agosto de 2011 hasta la conclusión de la totalidad de las obras de reparación y de 500 euros mensuales en concepto de daños y perjuicios que señala.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva de los demandados porque de la prueba practicada se concluye que no existe negligencia en su actuación merecedora de la imputación del daño. Los demandados se han limitado a contratar a empresas profesionales para la realización de la obra, Reformas Ateak Leihoak SA para el traslado de cocina, cuya presupuesto se aportó a la Junta de propietarios de 10 de mayo de 2001y Carpintería Zaballa para la retirada y colocación de tarima, y sus representantes legales han prestado declaración en este juicio reconociendo su responsabilidad en el siniestro, así como los intentos a la reparación de los daños causados cuando terminaron la obra y con posterioridad al haber dado parte a sus compañías de seguros, siendo que Ocaso incluso ha emitido oferta de indemnización; no han intervenido en las decisiones adoptadas sobre la forma de realizarse la obra, y obtuvieron antes de la obra permiso de la Junta de Propietarios del edificio y licencia administrativa necesaria. También la Magistrada a quo analiza la conducta de los demandados en el sentido de haber tratado de solucionar los daños causados al inmueble de la actora, que se produjeron el 4 de junio de 2011, y cuando se terminó la obra el 17 de julio de 2012 incluso se personó junto con los responsables de las empresas contratadas, quienes reconocieron su responsabilidad en los daños y propusieron los arreglos sin coste, a los que se negó la actora. En resumen, llega a manifestar que la actora ha puesto todas las trabas posibles para alcanzar una solución con las dos empresas contratistas que desde el primer momento asumieron su responsabilidad sin que haya colaborado con ellas para la reparación de los daños o la percepción de la indemnización procedente a cargo de las compañías aseguradoras.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la actora Dña. Josefa alegando una incorrecta valoración de la prueba practicada y una indebida fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación referente a una equivocaba consideración fáctica por la Magistrada a quo, siendo que la parte apelante se centra principalmente en que se realizaron las obras de reforma sin proyecto alguno y sin supervisión por arquitecto técnico, debemos rechazarlo, en base a la prueba documental aportada en autos, principalmente el burofax remitido el 21 de julio de 2011y la Junta de propietarios de 10 de mayo de 2011y la licencia municipal de obra, así como la audición de la celebración del juicio, destacando tanto los interrogatorios de las partes, la Sra. Josefacomo la del Sr. Pedro Enriquepero sobre todos los testimonios de Dña. Soledad , como representante legal de Reformas Ateaky D. Pablo de Carpintería Zaballa.

Es oportuno recordar que el recurso de apelación se configura fundamentalmente en nuestro ordenamiento como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como lo que se refiere las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') con las solas limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la prohibición de entrar en el examen de las cuestiones que no han sido impugnadas en el recurso por haber sido consentidas por las partes ('tantum devolutum quantum appellatum'). En este sentido, la reciente STS de 29 de julio de 2010 afirma que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia (¿), que es imperativo el nuevo juicio sobre toda la prueba (¿) y que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente atribuye al tribunal de la segunda instancia un 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel (el de primera instancia) tribunal'.

No se aprecia equivocación alguna en los presupuestos fácticos que se reputan acreditados por la Magistrada a quo, puesto que efectivamente se tiene por acreditado lo invocado por la parte apelante, esto es, que la realización de la obra de rehabilitación se efectuó sin previo proyecto ni supervisión de arquitecto técnico, pero lo que no se ha demostrado por la parte demandante es que la entidad de dicha obra precisara de dichas exigencias, lo que ha sido negado al tratarse de una obra menor por la Reformas Ateak. Tampoco se llega a esta afirmación atendiendo a las explicaciones dadas por los Peritos intervinientes, D. Clemente a instancia de la actoray el Perito Judicial D. Justo ,que se limitan a responder a preguntas del Letrado de la demandante que hubiera sido recomendable o conveniente la intervención de un Aparejador. Lo que se recoge en la sentencia recurrida es que la empresa Reforma Ateak cuenta con un Aparejador en plantilla D. Virgilio que se encargó de la obra en la casa de los demandados, y que mantuvo dos reuniones en el Ayuntamiento de Sondika con el Aparejador municipal, dándoles licencia para realizar la obra sin necesidad de proyecto previo al tratase de una obra menor. Igualmente se destaca la profesionalidad de los gremios que han intervenido en la obra de reforma con amplia experiencial profesional en el mismo ámbito territorial.

En segundo lugar, tampoco se constata la existencia de una incorrecta determinación de la intervención de los demandados en atender la reclamación de la actora a los efectos de subsanarle los daños ocasionados ni tampoco en el iter en que se efectuaron las gestiones oportunas para la reparación de los daños causados, lo que sí aconteció en la otra vivienda afectada. Los daños aparecieron desde al inicio de las obra, señalando la parte actora en su demanda el 4 de junio de 2001, los representantes de los gremios que estaban realizando las obras encontraron dificultad en localizar a la actora a raíz de su actividad profesional, una vez concluidas las obras el demandado en unión de los representantes de Reformas Ateak y Carpinteria Zaballa se personaron en la vivienda de la actora el 19 de julio de 2001, a los efectos de comprobación de daños y proposición de reparación de los mismos a coste cero, lo que evidencia sin género de duda alguna la sunción de sus responsabilidades, lo que fue rechazado por la actora, y a continuación se le envió el burofax a la actora que consta el autos y se dio parte a las compañías aseguradoras. El informe pericial aportado por la parte actora fue encargado con fecha posterior, el 28 de julio de 2011, presentándose la demanda el 29 de septiembre de 2001 y siendo que la aseguradora Ocaso del Reformas Ateak ya ha hecho ofrecimiento de cantidad por la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- No discutida la existencia de los daños causados en la vivienda de la actora y su vinculación causal con las obras realizadas en la planta superior de los demandados, concluimos que los demandados, como dueños de la obra que fue realizada por un tercero, no deben responder de tales daños, por mor de la culpa extracontractual o aquiliana por hechos propios y de las personas a las que se refiere el art. 1903 CC , según la doctrina del Tribunal Supremo que exime de responsabilidad al dueño de la vivienda que encarga las obras a un profesional y que es recogida en la sentencia recurrida.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 7 de febrero de 2011 : ' Ciertamente la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las STS de 4 de enero de 1982 , 7 de octubre de 1983 y 8 de mayo de 1999 , entre otras, considera que en aquellos supuestos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que el contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista. En este sentido, la STS de 7 de octubre de 1983 declara que 'desde el momento que le encarga un propietario de un terreno la realización de obras, (...) a personas que por su profesión técnica eran las objetivamente adecuadas al respecto, indudablemente hay que entender ha empleado toda la diligencia exigible a un buen padre de familia para prevenir un posible daño, originando en su virtud, conforme a lo normado en el meritado párrafo último del art. 1903 del C. C ., el cese de toda responsabilidad a los que puedan resultar comprendidos en este precepto, a causa de que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titulado, y el exigirla tanto significaría clara vulneración de la doctrina sancionada en sentencias de esta Sala, entre otras, de 21 noviembre 1878 , 17 octubre 1883 , 4 mayo 1886 , 15 junio 1886 , 15 junio 1896 , 16 junio 1902 y 23 mayo 1961 , pues en definitiva sería hacer responsable a una persona de ejecutar lo imposible, cual es exigir el que se pueda prever el anormal proceder de quien técnicamente, en aplicación correcta de los conocimientos inherentes a su profesión, debe obrar de una determinada manera...'

Sin embargo, esto no significa que la realización de obras por un profesional exima en todo caso de responder de los daños pues, como señala la ST de la AP de Madrid, Sección Novena de 17 de julio de 2010 , que se remite a la TS de 3 de abril de 2006 , '...Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso'.

Pues bien, a sensu contrario de las circunstancias concurrentes apreciadas en las Sentencias dictadas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia tanto la citada de 7 de febrero de 2001 como la de 26 de enero de 2012 , atendiendo a la entidad de las obras de rehabilitación encomendadas y causantes de daños en los inmuebles colindantes, en ningún momento se ocultó la realización de la obra de traslado de la cocina a una habitación, al aportarse el presupuesto de Ateak Leihoad SL a la Junta de Propietarios celebrada el 10 de mayo de 2011, se obtuvo la correspondiente licencia municipal sin necesidad de intervención de arquitecto técnico ni la conveniencia de la imposición de concretas medidas para evitar la producción de daños a terceros, se encargó la realización de la obra a gremios tienen conocimientos técnicos necesarios para su realización y para garantizar la seguridad frente a terceros, por lo que se confirma la ausencia de negligencia en los demandados, en los términos recogidos en al sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Josefa , representada por D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.207/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0728 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 4 de febrero de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.