Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 124/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 124/2015-3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 288/2010-X2

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 30/16

Componen el tribunal los siguientes magistrados:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ Mª RIBELLES ARELLANO

JOSÉ Mª FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado ante el Juzgado Mercantil Nº 4 de Barcelona, a instancia de la entidad mercantil INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L., representada por el procurador de los tribunales don Antonio Nicolás Vallellano y asistida por el abogado don José Antonio Melero López, contra la entidad mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. y doña Graciela , representados por el procurador de los tribunales don Carlos Badía Martínez y bajo la dirección letrada de don Pere A. Miralbell Guerín. Pendientes en esta instancia al haber apelado los demandados la sentencia que dictó el referido juzgado el día 7 de julio de 2014.

Han comparecido en esta alzada los apelantes así como la parte apelada por medio de la representación reseñada.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2014 .

Antecedentes

El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Nicolás Vallellano, actuando en nombre y representación de la entidad Invergestión Patrimonial S.L., y condeno a la entidad Barcelona Actual Decor S.L. y a doña Graciela a abonar a la entidad Invergestión Patrimonial S.L. la cantidad de 3 1.865'77 euros más los intereses legales. Se imponen las costas del procedimiento a los demandados' .

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación el 10 de septiembre de 2014 por la representación procesal de la mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. y de doña Graciela . Admitido a trámite la parte demandante presentó escrito de oposición por escrito de 3 de diciembre de 201 4.

Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, una vez comparecidas las partes y tras los trámites correspondientes se rechazó la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante por auto de 9 de abril de 2015.

Se señaló audiencia para votación y fallo prevista para el día 21 de enero de 2016.

Es ponente JOSÉ Mª FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

Primero.- Acciones ejercitadas en la primera instancia.

La representación en autos de la entidad mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. y de doña Graciela interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado mercantil 4 de Barcelona el 7 de julio de 2014 en la que se condenaba a los ahora apelantes al pago de 3 1.865'77 euros más los intereses legales a la entidad mercantil INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L.

La entidad demandante había ejercitado una acción de reclamación de cantidad contra la sociedad BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. y una acción de responsabilidad de administradores al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) contra doña Graciela como administradora de la sociedad.

Conviene advertir que las demandadas quedaron en situación procesal de rebeldía - providencia de 9 de noviembre de 2010 - tras haber sido emplazadas por medio de edictos al no ser posible su emplazamiento personal por haber abandonado el domicilio social de la compañía -. Pese a esa situación de rebeldía las demandadas se personaron el 3 de febrero de 2011, realizaron alegaciones referidas a la posible prejudicialidad penal que determinaron la suspensión del procedimiento durante casi tres años y acudieron tanto a la audiencia previa como la vista de juicio.

Segundo.- Sobre el efecto de cosa juzgada de un procedimiento de desahucio seguido ante un juzgado de primera instancia.

El primero de los motivos alegados en el recurso de apelación es el efecto de cosa juzgada, referido a la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona (autos de juicio verbal nº 933/09-B2).

El contenido de esa sentencia (documento nº 3 de la demanda) permite establecer algunos hechos no controvertidos respecto del origen de la cantidad reclamada por INVERGESTION PATRIMONIAL S.L. a BARCELONA ACTUAL DECOR S.L.

El 17 de marzo de 2004 INVERGESTION PATRIMONIAL S.L. firmó un contrato de arrendamiento con la entidad mercantil JOLLY 78 S.L.; conforme al contenido de ese contrato INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L. alquilaba un local a razón de 5.410 euros al mes durante un plazo de 15 años, reservándose la posibilidad de subarriendo.

El 1 de octubre de 2004 INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L. subarrienda el local a BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. por la suma de 6.010 euros al mes por el plazo de 15 años.

La arrendadora del inmueble - JOLLY 78 S.L. -interpone en el año 2009 una acción de desahucio por falta de pago de las rentas pactadas, demanda que dirige contra la arrendataria y contra la subarrendataria; INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L. queda en situación procesal de rebeldía.

La mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. sí se personó y se opuso a lo pretendido de contrario. Se estimó la demanda en lo referido a la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad contra INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L., desestimándose la demanda respecto de BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. por razones de índole procesal referidas en el fundamento cuarto de la sentencia, razones que remitían a las partes a un procedimiento ordinario distinto en el que pudieran debatirse cuestiones complejas.

La mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. en octubre de 2009 - folio 33 de las actuaciones - devolvió la posesión a la arrendadora.

Partiendo de los anteriores hechos - no discutidos - debe rechazarse que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 tenga efecto de cosa juzgada en los presentes autos en primer lugar porque el artículo 44 7. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) lo establece así expresamente.

Por otra parte, no concurren entre el juicio de referencia y los presentes autos la triple identidad a la que se refiere el artículo 222 de la LEC puesto que se ejercitan en los presentes autos acciones distintas y pretensiones distintas a las ventiladas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona.

Además el Juzgado de Primera Instancia expresamente remitió a las partes a un juicio declarativo ordinario ulterior para dirimir las cuestiones referidas a las relaciones entre subarrendador y subarrendatario, cierto es que en el fundamento 5 de la sentencia se hace referencia a la 'buena voluntad pagadora'de BARCELONA ACTUAL DECOR S.L., pero de dicho pronunciamiento no puede considerarse que la sentencia haya de tener un efecto de cosa juzgada respecto de la inexistencia de la deuda reclamada en los presentes autos.

Tercero.- Sobre las supuestas contradicciones entre la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio y la sentencia apelada.

Dentro de este mismo motivo de apelación la parte recurrente hace referencia a la contradicción existente entre la sentencia apelada y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50.

En la sentencia recurrida se hace referencia - fundamento jurídico primero - a que 'resulta acreditado que la entidad Barcelona Actual Decor S.L. adeuda a la entidad Invergestión Patrimonial S.L. la cantidad de 7.952'25 euros, correspondientes al coste de las instalaciones del local subarrendado. Así resulta a partir de la documental número 7 a 37 acompañada con el escrito de demanda', continúa la sentencia declarando que 'no aporta la demandada ningún elemento probatorio que acredite el pago de las cantidades arrendaticias reclamadas'.

En este punto debe advertirse que el documento nº 6 de la demanda - copia del libro mayor de la demandante - hace referencia al estado de la deuda entre subarrendadora y subarrendataria -. Este documento y los documentos 7 a 34 sirven al juez de instancia para considerar acreditada la realidad de la deuda.

Ciertamente los demandados no pudieron aportar documentos al no contestar en forma la demanda y no han podido acreditar de otro modo la realidad del pago.

La sentencia dictada en el juicio de desahucio hace referencia a la realidad de la deuda entre arrendador y arrendatario pero no entra en el estado de la posible deuda entre subarrendador y subarrendatario, sin perjuicio de que pueda indicar que se han producido algunos pagos, sin mayores precisiones.

Cuarto.- Sobre la acreditación de la existencia de deuda entre las sociedades demandante y demandada.

En la demanda se desglosan las deudas reclamadas a la mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L., por una parte, las deudas derivadas del contrato de subarriendo - que alcanzan la suma de 23.913'42 euros - y las derivadas del impago de las instalaciones del local - 7.952'25 euros -.

Respecto de las deudas generadas por el contrato de subarriendo la parte demandante aporta el contrato - documento nº 2 -, la sentencia dictada en el procedimiento de desahucio - documento nº 3 - y la reproducción del libro mayor de la demandante - documento nº 6 - del que se realiza una impresión el 17 de marzo de 2010, días antes de interponerse la demanda.

El documento nº 2, referido al contrato de subarriendo, acredita la realidad de dicho contrato.

El documento nº 3, referido a la sentencia de desahucio, no puede servir para considerar acreditada la existencia de deuda entre subarrendador y subarrendatario dado que en esos autos el arrendador reclama a INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L. la deuda pendiente del contrato de arriendo, distinta de la del subarriendo en el que la propiedad no es parte. La sentencia de instancia establece con claridad que la cantidad que se reclama en aquellos autos es la del arriendo, no la del subarriendo, y la sentencia se dicta porque se constata la falta de pago del arrendatario, no del subarrendatario, del que se afirma que ha realizado pagos parciales y directos al arrendador.

El documento nº 6 es una impresión del libro mayor de la demandante realizada el 17 de marzo de 2010, la demanda se interpone el 6 de abril de 20 10.Se trata de un documento unilateral emitido por la actora en el que no constan deudas del subarrendatario del ejercicio 2008. Respecto del ejercicio 2009 constan pagos por parte de BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. hasta abril de 2009, pagos de distintas cantidades.

Ciertamente en la demanda no se desglosan las cantidades adeudadas pero la existencia del contrato y el libro mayor de la demandante sirven al juez de instancia para considerar acreditada la realidad de la deuda, sin que conste acreditado de modo claro y terminante que la sociedad demandada satisfizo puntualmente las rentas adeudadas.

Respecto al otro bloque de deudas reclamadas, referidas al coste de las instalaciones, el examen de los documentos 7 a 37 de la demanda no puede determinar en modo alguno que se entienda probada la deuda reclamada en concepto de coste de instalaciones. Una parte importante de esos documentos es total o parcialmente ilegible - documento 9 a 15 ambos incluidos -y, en todo caso, la documental de referencia constata los pagos hechos por la entidad demandada, no las cantidades pendientes.

Por lo tanto sí debe estimarse parcialmente el motivo de coste de las instalaciones, debiendo revocarse la sentencia en este concreto punto.

Quinto.- Sobre la acción de responsabilidad planteada contra la administradora de la sociedad.

En la fecha de interposición de la demanda - el 6 de abril de 2010 - estaba en vigor la Ley 2/1995, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). Siguiendo el régimen del artículo 262 de la Ley de Anónimas , el artículo 105.6 de dicha LSRL establecía que 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso'.

En el supuesto de autos la sociedad demandada reconoce que no ha formulado ni depositado las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009. Esta omisión permite presumir que la sociedad se encontraba desde el ejercicio 2008 incursa en causa de disolución por pérdidas. No consta que la administradora de la compañía hubiera convocado junta para abordar la situación de la sociedad, de hecho la sociedad no realiza actividad alguna una vez materializado el desahucio y devuelta la posesión al arrendador.

Sentado lo anterior, pese a que la responsabilidad prevista en el artículo 105.6 LSRL se ha configurado como una responsabilidad de carácter cuasiobjetivo, sin embargo debe tenerse en cuenta que los acreedores deben ejercitar sus derechos conforme a las exigencias de la buena fe. En este punto el Tribunal Supremo viene declarando que 'Ahora bien, si el precepto citado dispone de esa forma su responsabilidad, también hay que tener en cuenta el art. 7.1 del Título Preliminar del Código civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe . Por tanto, aunque el art. 105 . 5 LSRL otorgue a los acreedores el poder de exigir solidariamente a los administradores con la sociedad las deudas sociales, ha de verse si en el ejercicio del mismo obran de buena fe'( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 citada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006 (ROJ STS 735/2006 ).

En el supuesto de autos cabe apreciar que la parte demandante ha actuado con evidente abuso de derecho por las siguientes razones:

La parte demandante en su escrito de demanda ha ocultado que quien era administrador de la sociedad INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L. en el momento del arriendo y del subarriendo, don Romualdo , era titular del más del 96% de la sociedad BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. - documento 38 de la demanda, referido a la escritura de constitución de la entidad demandada en agosto de 2004.

La parte demandante ha ocultado también que como consecuencia de negocios jurídicos no identificados con concreción en los autos, doña Graciela pasó a ser titular del 60% de las participaciones de la entidad demandante - así aparece en la sentencia dictada por el juzgado de lo penal en el procedimiento seguido por la Sra. Graciela contra su ex-marido, don Luis Alberto - folio 146 a 151 de las actuaciones.

La parte demandante ha ocultado que don Luis Alberto , que actúa como apoderado de la sociedad demandante según consta en la escritura para pleitos aportada con la demanda, era esposo de doña Graciela .

La parte demandante ha ocultado que en los hechos probados de la sentencia penal se afirma que el Sr. Luis Alberto había vendido o fingido vender a su esposa las participaciones en la sociedad demandante. Transmisión de participaciones que no le impide seguir teniendo el control de la sociedad demandante por cuanto el 8 de junio de 2005 la Sra. Graciela apodera el Sr. Luis Alberto para administrar su patrimonio.

Siguiendo con el hilo de hechos probados referidos en la sentencia penal se ha ocultado también por la actora que el 11 de noviembre de 2008 , coincidiendo con la crisis del matrimonio, el Sr. Luis Alberto haciendo uso de los poderes adquiere las participaciones que la Sra. Graciela tenía en la sociedad INVERGESTIÓN PATRIMONIAL S.L.

Esta relación de hechos no ha tenido trascendencia penal, sin embargo forma parte del relato de hechos probados de la sentencia penal y, como tal relato de hechos probados, debe tener trascendencia en los presentes autos.

La valoración conjunta de todos estos elementos de prueba permiten considerar que la entidad demandante no ha actuado de buena fe en la medida en la que ha ocultado no sólo en la demanda sino en el desarrollo del procedimiento elementos fundamentales respecto de la relación entre las dos sociedades en litigio y la relación entre el administrador de la demandante y la administradora de la demandada, así como de la situación que la administradora de la demandada tenía en la sociedad demandante tanto en el momento de la firma del contrato de subarriendo - la Sra. Graciela administradora demandada y accionista mayoritaria de la actora -, como en el momento en el que se producen los incumplimientos de pago de las rentas del arriendo que dan lugar a la acción de desahucio - conflicto conyugal y transmisión de participaciones en base a un apoderamiento entre cónyuges -.Esas relaciones familiares permiten presumir la simulación de una relación de subarriendo y confusión en las funciones de administración de derecho y de hecho de las sociedades en litigio.

Acreditada la mala fe y su actuación con evidente abuso de derecho, debe desestimarse la acción de responsabilidad dirigida contra la administradora de la sociedad demandada.

Sexto.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que haya de revocarse el pronunciamiento de condena en costas en la primera instancia respecto de la Sra. Graciela , y que no hayan de imponerse las costas en segunda instancia a ninguno de los litigantes conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación en autos de la entidad mercantil BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. y doña Graciela revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona el día 7 de julio de 2014, absolviendo a la Sra. Graciela de lo pretendido de contrario y condenando a la sociedad BARCELONA ACTUAL DECOR S.L. al pago de 23.913'42 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se imponen las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.