Sentencia CIVIL Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 551/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000030/2016

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

===================================En la Ciudad de Santander, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Familia, núm.56/2015, Rollo de Sala núm.551 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, seguidos a instancia de Dña. Rita contra el Instituto Cántabro de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria. Con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dña. Rita , representada por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendida por el Letrado Sr. Diestro Bustamante; y apelada el Instituto Cántabro de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de los de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de Julio de 2015, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que desestimando sendas demandas acumuladas formuladas por Dña. Rita contra el Instituto Cántabro de Servicios Sociales, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en la misma, confirmando sendas resoluciones administrativas, y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia' .

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado vista el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

Dª Rita formula recurso de apelación contra la sentencia de 27 de julio de 2015 del del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander , que desestimó las impugnaciones formalizadas contra la resolución administrativa de 21.10.2014 que declaró el desamparo de su hijo menor Arturo ( procedimiento verbal 56/15 ) y contra la resolución administrativa de 17.11.2014 ( procedimiento verbal nº 108/15, acumulado al anterior ) que acordó el acogimiento familiar simple y provisional del mismo. El Ministerio Fiscal y el Gobierno de Cantabria se oponen.

La recurrente cuestiona ambas resoluciones judiciales con la misma motivación: el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la juez de instancia, pues considera, por las circunstancias que señala, que no concurren los requisitos para la declaración administrativa de desamparo y de formalización del acogimiento acordado. En definitiva, cuestiona que no tenga medios económicos de subsistencia, motivo por el cual tuvo que dejar al menor, al nacer, al cuidado de sus propios padres en Extremadura, esto es, para procurarse un trabajo y una vivienda en DIRECCION000 . Y señala en tal sentido que trabaja en labores de limpieza, que vive en la casa temporalmente de unos amigos y que cumple con los controles que justifican la ausencia de consumo de sustancias adictivas.

SEGUNDO:El objeto del proceso. La declaración de desamparo y el acogimiento familiar simple provisional.

Las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC , pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-:

( 1 ) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.6 CC y 780.1.II LEC ) y la de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores ( arts. 172.3. II CC y 780.1. II lec ).

( 2 ) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.7.I LEC ), que podrán ejercitar los progenitores que ostenta la patria potestad pero la tienen suspendida cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión y quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

Parece evidente que las impugnaciones judiciales que ahora se estudian por mor del recurso presentado se incardinan en el primer grupo de resoluciones indicadas y que tienen su fuente originaria en la propia declaración de desamparo y la consecuente asunción de tutela por ministerio de la ley. Todavía más, como se justifica, con fecha 16 de marzo de 2015 se ha dictado auto judicial de constitución del acogimiento familiar simple del menor al amparo del art. 173.1 CC , decisión judicial cuya firmeza actual no consta, pero que inevitablemente produce en este proceso la carencia sobrevenida parcial de su objeto, ex art. 22 LEC -en línea con lo ya sostenido por esta Sala en su sentencia de 8 de mayo de 2013 -, en relación con la impugnación judicial de la declaración administrativa previa que lo aprobó.

En cualquier caso, sigue constituyendo vivo objeto procesal la impugnación judicial de la declaración de desamparo.

Sobre su naturaleza, conviene recordar que como ya ha sostenido este Tribunal ( v.g. en su sentencias de 20 de marzo y diez de octubre de 2014 ), " debe partirse de la consideración de que el desamparo de los menores, definido en el art. 172 del C.Civil , es una situación objetiva y de hecho que atiende no a las causas de la misma sino al resultado de ' privación de la necesaria asistencia moral o material ' del menor. Para apreciar y valorar tal situación de desamparo es evidente que se han de examinar las circunstancias específicas de cada caso concreto y atender fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la institución familiar a que pertenece, conforme a lo dispuesto en el artículo. 39.1 de nuestra Constitución ; como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993 'la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite, efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor, exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación. El reconocimiento del derecho, tanto del menor como de los propios padres, a que el niño crezca y sea educado en el seno de la familia natural, es sancionado en el ámbito incluso del Derecho Internacional, así en el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20-11-89 , se declara que 'Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño' . Es, pues, un principio universal inspirador de la normativa de protección del menor el de procurar su reinserción en su propia familia biológica siempre que ello sea posible; y la declaración de desamparo, que produce legalmente la asunción de la tutela automática de la administración y la suspensión de la patria potestad, solo se justifica como una medida estrictamente necesaria para proteger el interés del menor en los casos mas graves de desprotección, de manera que el incumplimiento de los deberes de protección que está en su base debe ser grave. La Ley de Cantabria 8/2010 de 23 de Diciembre de Garantía de Derechos y Atención a la Infancia y la Adolescencia, diferencia entre situaciones de riesgo de desprotección (art. 50 ) y situaciones de desprotección, y aun dentro de esta distingue entre desprotección moderada (art. 53) y grave (art. 59), y ya dentro de la grave entre la desprotección con riesgo de desamparo inminente y con desamparo, todo lo cual evidencia que no cualquier incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad constituye una situación de desamparo que obligue a la asunción de la tutela automática por parte de la Administración protectora; la misma Ley de Cantabria califica como desprotección moderada la que concurre en aquellas situaciones en que una persona menor tiene sus necesidades básicas sin satisfacer, si bien su desarrollo no se encuentra seriamente comprometido, ni la situación alcanza la suficiente entidad, intensidad o persistencia que fundamente la declaración e desamparo (art. 53); y como situación de desprotección grave aquellas situaciones que provocan un daño significativo, sea de carácter físico, psicológico cognitivo o social, a consecuencia del cual el desarrollo de una persona menor se encuentra seriamente comprometido (art. 59); solo cuando además de esa situación de desprotección grave su familia no quiere o no dispone de los recursos personales y sociales para hacer frente esa situación y es necesario proceder a la separación temporal o permanente del entorno familiar para garantizar su protección, cabe hablar propiamente de situación de desamparo según la propia legislación autonómica ( art. 61), que no es contradictoria desde luego con el Código Civil y cabe entender complementaria.".

TERCERO: Valoración de la prueba. Conclusiones.

En atención a las anteriores circunstancias, la Sala, valorando nuevamente la prueba practicada al socaire de los argumentos aludidos por la recurrente, debe ahora ratificar los exhaustivos y precisos datos y conclusiones incorporadas por la juez de instancia en su sentencia.

Es evidente, de este modo, que existen dos informes que impulsaron la declaración inicial de desamparo, el del equipo territorial de Atención a la Infancia y Familia del Gobierno de Extremadura de octubre de 2014 y el de los Servicios Sociales de Atención Primaria del Ayuntamiento de Torrelavega de 14.10.2014, sobre cuyo contenido, antecedentes y efectos derivados declaró el técnico coordinador nº NUM000 en el acto del juicio. Y si con el primero se pone en evidencia indicadores claros de desprotección del menor al apreciar escaso interés de la madre por el menor al haberlo dejado al cuidado exclusivo de los abuelos maternos en la localidad extremeña de Zarza de Granadilla al mes del nacimiento ( acontecido el 12 de junio de 2013 ) para regresar la recurrente a DIRECCION000 , sin que los guardadores tengan referencias claras de su paradero y sin que la vivienda en donde el menor habita se encuentre en una condiciones higiénico- sanitarias adecuadas ( con antecedente de alcoholismo del abuelo y tratamiento por depresión de la abuela ), con el segundo se constata -porque Rita ya era conocida previamente en DIRECCION000 - su dedicación habitual a la mendicidad, la carencia de una domicilio fijo al pernoctar en diferentes casas de amigos, la carencia de una formación cualificada o la experiencia laboral regulada, la dificultosa relación con el aparente padre del menor -que no asume la paternidad ni le presta apoyo- y la ausencia de relaciones o apoyos familiares de ningún tipo en Cantabria. A dichas circunstancias se une, como también se evidencia del informe del Centro de Salud Zapatón de 21 de octubre de 2014, que la intervención social con Rita comenzó cuando se conoce su embarazo en el año 2013, donde ya se evidencia la ausencia de seguimiento previo, practica de la mendicidad y deficientes condiciones de habitabilidad, y continuó durante el periodo de gestación en el que dudó abiertamente sobre la posibilidad de interrumpir su embarazo, desdeñando en cualquier caso el apoyo y beneficio que le pudieran prestar los servicios sociales.

Las indicadas circunstancias, a las que se añaden las referidas en la sentencia de instancia, son indicativas -todavía más cuando la recurrente decide en el mes de septiembre de 2014 recoger al menor del domicilio de sus propios padres tras más de un año sin su compañía-, de una situación que, a la luz de la Ley de Cantabria 8/2010, de 23 de diciembre, debe entenderse degrave desprotección, pues se aprecia una situación que provoca un daño de carácter trascendente y en el cual el desarrollo del menor se encuentra seriamente comprometido sin que se aprecie que su familia dispone de los recursos personales y sociales para hacer frente esa situación, con lo que resulta proporcionada la protección dispensada por la Administración, cuestionada en este proceso.

Sin embargo, la valoración de las circunstancias no debe detenerse en la fiscalización de la oportunidad de la declaración en el momento en que se hizo, sino que debe contemplar los hechos o circunstancias que han podido sobrevenir con posterioridad para apreciar si es posible la asunción novedosa de la patria potestad, en línea con la hay pacífica jurisprudencia del TS representada, a título de ejemplo, por las sentencias de 31 de julio de 2009 y 28 de septiembre de 2015 , en el que se expresa como criterios determinantes que " Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

Ciertamente, como expone la juez de instancia, las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo no permiten afirmar que ha quedado eliminado el riesgo, ni menos que su interés por el acogimiento familiar decretado pueda quedar compensado, pues sigue sin colaborar con los servicios sociales, no es capaz de concretar el desarrollo de una labor de naturaleza laboral que permita pensar en su mínima estabilidad -habla de trabajos de limpieza, y lo reitera en el juicio, como también lo señala la testigo que compareció a su instancia, sin concretar horarios, lugares, retribuciones, condiciones, etc-, no informa de un lugar donde pueda residir con su hijo -en el instante del juicio dormía en el salón de domicilio de unos amigos- con mínima dosis de estabilidad, persistiendo la falta de colaboración con los servicios sociales o apoyo familiar de clase alguna y siendo incluso dudosa la abstinencia cierta en el consumo de sustancias tóxicas ( en el informe de seguimiento y evolución de 27.4.2015 se cuestiona seriamente, aunque en el informe de la Unidad Ambulatorio de Drogodependencias de 9 de abril de 2015, que aportó al juicio, se informa de su abstinencia ). Y a ello debe añadirse la positiva evolución e integración del menor con su familia de acogida, que efectivamente cubre sus necesidades evolutivas de forma muy satisfactoria desde un primer momento e incluso, y en mayor medida, tras la formalización del acogimiento familiar preadoptivo el 28 de julio de 2015 -como se explica en el informe de 25 de septiembre de 2015-, donde se ha puesto de manifiesto su desarrollo físico, hábitos de autonomía y alimentación, desarrollo psicomotor, de lenguaje y de la comunicación, entre otros factores, que suponen, en conjunto, una respuesta adecuada a sus necesidades y a la necesidad de potenciar su desarrollo integral.

La Sala, como se ha anunciado, desestima el recurso y confirma íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO: Costas procesales.

La especial naturaleza de orden público de este procedimiento justifica que no se impongan las costas de esta alzada, en línea con el pronunciamiento de no imposición de la primera instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Álvarez Cancelo, en nombre de D. Rita , contra la sentencia de 27 de julio de 2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Santander , dictada en este procedimiento, que se confirma íntegramente; sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe