Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 434/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 434/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 856/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Clara
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: CONSTANTI PERA CHALMETA
SENTENCIA Nº 30/2018
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL COLLADO NUÑO
Dña. ASUNCION CLARET CASTANY
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 26 de Barcelona a
instancia de Clara contra CATALUNYA BANC SA.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el dia 21 de marzo de
2016 por la Sra. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interposada per Clara .

Declaro la nul litat dels contractes i ordres de compra de les obligacions subordinades per vici en el seu consentiment i error en el seu objecte.

Declaro l'obligació de restituir a Clara la quantitat de nou mil vuit-cents seixanta-sis euros amb quaranta cèntims (9.866,40 €), quantitat resultant de descomptar les quantitats percebudes per la venda de les accions (34.133,80 €) del capital de la inversió inicial de la compra de les obligacions subordinades (40.000,00) amb deducció dels interessos percebuts, més els interessos legals de la inversió inicial (40.000 €) des de la data de les contractacions fins al dia 19 de juliol de 2013 i la quantitat de 9.866,40 produirà el mateix interès legal fins a la data de la sentència.la demandada els rendiments obtinguts dels titols de participacions preferents.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Pla nteó la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A recurso de apelación frente a la sentencia de 21 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº21 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 856/14.

Dicha sentencia estimaba la demanda interpuesta por Clara contra CATALUNYA BANC S.A declarando la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada de la séptima y octava emisión ( 2007 y 2011) por error en el consentimiento y terminaba condenando a la restitución del capital invertido, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta el dia de la venta de acciones y más los intereses legales devengados de la cantidad restante desde el dia de la venta hasta sentencia, cantidades que, a su vez, refirió la sentencia, se minorarían con las cantidades percibidas por la venta de acciones asi como con los intereses recibidos por el actor ( rendimientos) mas los intereses correspondientes de los mismos.

La resolución recurrida llegó a dicha conclusión estimatoria al considerar que la actora no había sido debidamente informada de la naturaleza y características de los productos financieros adquiridos.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A que funda en: Acreditación de la suficiente información facilitada al cliente respecto de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión.

La improcedencia de restitución de los intereses legales y, en su caso, desde la fecha de su contratación cuando debiera ser desde la interpelación judicial.

La improcedencia de la condena en costas aun de estimarse la demanda por la concurrencia de dudas de derecho.

La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse sobre las especificidades de la operación de compraventa de obligaciones subordinadas que nos ocupan, en relación con la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento alegada y descender de tal modo al caso concreto y a los motivos de apelación.

La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial que c oncurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada por el producto financiero denominado : 'obligaciones subordinadas'.

Las citadas se definen como producto de 'renta fija privada', similar a las obligaciones simples y con la particularidad fundamental que, en caso de quiebra o concurso, dichas obligaciones se sitúan detrás de los acreedores comunes. Por lo demás se trata de obligaciones que se computan como recursos propios de la entidad al calcular la ratio de solvencia exigida por el banco de España.

Las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores .

Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información .

Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo' , comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Lo asi expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14 , la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.



TERCERO.- Sobre la base de lo expuesto deben analizarse los motivos de apelación , debiendo ser el primero el concerniente al alegado cumplimiento del deber de información al actor respecto de los negocios jurídicos de autos, particularmente las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, debiendo, como se dirá, resultar desestimado al coincidir con el juzgador de instancia en la ausencia de información que conllevó al error vicio del consentimiento y , en consecuencia a la declaración de nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas y actos subsiguientes.

La condición del demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Dicho esto y examinado el contenido de los autos, se coincide con la resolución de instancia en la ausencia de información clara, precisa y veraz al actor de modo que pudiera comprender y conocer lo que estaba adquiriendo y firmando.

La testifical practicada y la valoración de la documentación acompañada corrobora no solo la insuficiencia de la misma sino también la propia insuficiencia de información en la propia documentación.

Por un lado, los testigos no recuerdan la comercialización concreta de la operación objeto de enjuiciamiento y , respecto de la documental, la sentencia es precisa al referir que o bien la información que la normativa exigia ' brillaba por su ausencia' o bien, como es el caso de las órdenes de compra acompañadas prerredactadas por la entidad financiera eran inadecuadas .

En este sentido ya hemos dicho en resoluciones anteriores ( rollo 117/16 ) que: ' la documentación acompañada y, en lo que a la comercialización del producto de autos se refiere, resulta que los documentos tanto relativos a la orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como los correspondientes contrato tipo de depósito y Administración de Valores , ninguno de ellos, expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, en la orden de compra, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente ' conoce el significado y transcendencia de la presente orden '.

Del mismo modo, no es suficiente a los efectos de información una claúsula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de ' cliente minorista'.

En relación con lo expuesto , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones pre configuradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... '; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

En conclusión, el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por el demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida (error como vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.266 del Código Civil ), no siéndoles en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del ' hombre medio'.



CUARTO.- De los intereses legales y fecha de su devengo .

Cuestiona en este punto la apelante la procedencia de la devolución de los intereses legales y la fecha de su devengo.

Sobre este particular nos hemos pronunciado, Sentencia de 21 de diciembre de 2016 indicando que l os intereses que devengarán las cantidades señaladas serán los legales desde las fechas de los contratos de adquisición e igualmente los legales de los rendimientos obtenidos por parte de los actores desde la fecha de su percepción . Señala sobre el particular la SAP de Barcelona, Civil, sección 16 de 25 de junio de 2015ROJ:SAP B 5445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5445: '.... el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art.1303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas , incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.' El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , refiere que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. El recurso, en consecuencia, se desestima.



QUINTO.- Finalmente, respecto de las costas, no existe razón alguna para no imponer las costas de primera instancia. A esta alturas, ni a las de dictarse la Sentencia de primera instancia, existen dudas de hecho y de derecho sobre la anulabilidad de este tipo de contratos en las condiciones del presente caso y que suelen ser las habituales.

Por consiguiente, igualmente corresponderá la imposición de costas en esta alzada a tenor de lo establecido en el art 398 LEC , no concurriendo dudas de hecho ni de derecho .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A contra la S entencia de 21 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 856/14, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, dese a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.