Sentencia Civil Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 450/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0059154
Recurso de Apelación 450/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 403/2017
APELANTE: Dña. Ana
PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 403/2017 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Ana representada por
el Procurador D. MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES y defendida por la Letrada Dña. AURORA CUADRADO
SÁNCHEZ, y como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el
Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada Dña. JESSICA CLEMENTE OSUNA;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 13/04/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/04/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr.

Abajo Abril, en nombre y representación de BBVA, contra DOÑA Ana : Se declara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de crédito con garantía hipotecaria que unía a las partes.

Se condena a la demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 34.727#45 euros, así como de los intereses del art. 1108 CC que se devenguen desde la interpelación judicial, hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante.

Se desestiman en resto de pretensiones de la demandante relativas al trámite de ejecución de sentencia.

No procede hacer especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Ana a la que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO. La entidad BBVA S.A. presento demanda contra doña Ana en reclamación de la cantidad adeudada de un crédito asegurado con hipoteca inmobiliaria en base a los siguientes hechos que hemos extractado.

Con fecha 15 de octubre de 2007 la Caja de Ahorros de Cataluña ( Caixa d#Estalvis de Catalunya), hoy BBVA S.A., concedió un crédito con garantía hipotecaria con el límite de 40.000 euros a doña Ana , que debía devolverse en cuotas mensuales consecutivas, comprensivas de capital e intereses, hasta el 31 de octubre de 2022 con un interés fijo inicial del 5,640 % si el crédito se destina a la adquisición de la vivienda del prestatario o del 8,140% para el resto de los fines y variable a partir del segundo año, euribor más 1,090 si el préstamo se destina a la adquisición de vivienda o del 3,590 para el resto de los fines.

Doña Ana ha impagado la cuotas mensuales desde el 30 de abril de 2013 al 31 de diciembre de 2016, lo que importa una deuda de 13.790,67 euros (12.311,09 € de principal y 1.479,58 € de intereses ordinarios), restando en tal momento por amortizar del capital la suma de 20.936,78 euros.

Para intentar cobrar la totalidad de la deuda la actora ha remitido a la demandada un burofax con fecha 24 de marzo de 2017 y realizado varias ofertas para intentar llegar a un acuerdo amistoso sin haber obtenido respuesta.

En el suplico de la demanda, solicitando que la demandada fuera condenada en costas, formuló las siguientes pretensiones: A.-Declare, en aplicación del artículo 1129 del Código Civil, el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo, condenando a la demandada al pago de la suma de 34.727,45 €, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta el completo pago de los cantidades adeudadas al actor, ordenando la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, procediendo, en el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a mi representada a continuar la ejecución contra la demandada, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

B.- Subsidiariamente, en base al artículo 1124 del CC, declare la resolución del contrato de financiación, condenando al pago la suma de 34.727,45 €, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta el completo pago de los cantidades adeudadas al actor, ordenando la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, procediendo, en el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a mi representada a continuar la ejecución contra la demandada, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

C.-Subsidiariamente se condene al pago de las cuotas vencidas de principal e intereses ordinarios que en el momento de certificar la deuda, según se ha indicado en el hecho tercero de la demanda, asciende a 13.790,67 euros, más las cuotas que vayan venciendo hasta la sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, ordenando la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, procediendo, en el caso de que no se satisfagan las cantidades adeudadas, a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a mi representada a continuar la ejecución contra la demandada, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca

SEGUNDO. Doña Ana se opuso a la pretensión de la parte actora alegando los siguientes puntos esenciales: a.-Suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, ya que se ha interpuesto una demanda contra Caixa d#Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa( a quien sucedió Catalunya Banc S.A. que a su vez fue sucedida, por fusión por absorción, por BBVA), que fue admitida a trámite por auto de 7 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid( autos 217/2017), que tiene por objeto la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas existentes en el contrato de financiación que nos ocupa.

b.- Falta de legitimación activa de la entidad bancaria, ya que el titular del préstamo hipotecario es FTA 15, un fondo de titulización de activos, mientras que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. tan solo conserva la administración y custodia de dicho préstamo.

c.-En cuanto el Tribunal Supremo, por auto de 8 de febrero de 2017, ha acordado plantear una cuestión prejudicial respecto a la cláusula de vencimiento anticipado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe acordarse la suspensión de este procedimiento hasta que el tribunal europeo se pronuncie sobre la materia, pues, en caso de declararse nula la misma, se podría originar a la parte demandada un perjuicio irreversible de continuar con este procedimiento que puede culminar con la subasta de la finca hipotecada.



TERCERO. La magistrada de instancia, que había desestimado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil por auto de fecha 8 de noviembre de 2017 ya que ninguna de las clausulas cuya nulidad se pide por ser abusivos servían de sustento a las pretensiones deducidas en la demanda, hizo en sentencia las siguientes valoraciones sobre la materia planteada en este procedimiento: En primer lugar consideró que procedía desestimar la excepción de falta de legitimación activa planteada, dado que, tal como se deriva de la normativa aplicable y la doctrina mayoritaria de las Audiencias Procesales, pese a haberse transmitido el crédito hipotecario a unos fondos de titulización, la entidad prestamista mantiene la legitimación de las acciones civiles para exigir el cumplimiento del mismo A continuación expuso que no se había hecho aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, sino de normas legales que apoyen la posibilidad de exigir el reintegro de la totalidad de la cantidad que fue objeto del préstamo, con pérdida del plazo por el deudor, en especial el artículo 1129 del Código Civil que dispone que 'perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras'.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia que afirma que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legítima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones'( STS. 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 )'.

Finalmente, lo que llevó a estimar parcialmente la demanda sin hacer expresa condena en costas, no estimo la acción accesoria reiterada en todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, tanto en la principal como en las subsidiarias, esto es la aplicación de la específica normativa de la ejecución hipotecaria en trámite de ejecución de sentencia ya que ' Considera esta juzgadora que dichas especialidades solo resultan de aplicación cuando es aquel procedimiento el que se inicia. Habiendo la entidad demandante renunciado a tal posibilidad, no puede pretender aplicar la misma en trámite de ejecución, en el que se aplicaran las normas de la ejecución ordinaria'.

Contra esta resolución la parte demandada presento recurso de apelación en el que volvió a insistir en dos de los motivos alegados al contestar a la demanda y que hemos desarrollado en el fundamento de derecho segundo, en concreto en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y en la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado que debe conducir a que se declare la misma nula y a desestimar la demanda presentada con expresa imposición de costas al BBVA o, subsidiariamente, la necesidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia.



CUARTO. No llegamos a comprender que la parte demandada insista en la falta de legitimación activa sin intentar rebatir los sólidos argumentos contenidos en la sentencia de instancia que analiza en profundidad la doctrina mayoritaria de la Audiencias Provinciales y la normativa aplicable, Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, Ley 2/1981 del Mercado hipotecario , Ley Hipotecaria, Real Decreto 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, la Disposición adicional Quinta de la Ley 3 /1994 de 14 de abril por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

Del examen de tal normativa puede afirmarse que la legitimación de las entidades de crédito, en este caso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, es una legitimación legal prevista expresamente en el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que es ley especial en la materia. Las gestoras de los fondos de titulización disponen de legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la entidad financiera ( artículo 31 RD 719/2009, de 24 de abril ). Esta legitimación subsidiaria y extraordinaria se activa si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa original y primaria, no actúa en defensa del crédito.

Asimismo debemos llegar a la misma solución analizando la doctrina de las Audiencias Provinciales que sobre esta materia Esta Sección en autos de fecha 28 de mayo de 2018 y 15 de noviembre de 2018, se enfrentó con el problema que se estamos analizando indicando que ' El motivo del recurso ha de ser estimado, por cuanto no puede apreciarse la falta de legitimación activa, a los efectos de la ejecución hipotecaria, por la cesión a un fondo de titulación.

A tales efectos, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida: El artículo 26.3: ' La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]'.

El artículo 30 referido a la 'Acción ejecutiva' dispone: ' 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]' Y el Artículo 31 referido a las 'Facultades del titular': ' Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]'.

También mantiene que la entidad ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 14 de septiembre de 2017, recurso 20/2017, que recuerda ' numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse: 1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016, y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015. Dice este último sobre ' este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos', que: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad '.

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): ' resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo'.

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: ' la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...' . En el mismo sentido, Auto AP Barcelona Sección 19ª del 9 de marzo de 2018 recurso 1044/2017 , y Auto AP Girona Sección 2ª del 10 de mayo de 2018 Recurso: 61/2018 , entre otros.

Por último, hemos de señalar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 5/2015 , referida al régimen transitorio de los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se hubiesen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución, con la excepción de las normas de transparencia de los artículos 34 y 36, que serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 que será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley , cuestiones que no afectan a la legitimación activa de la emisora'.



QUINTO. Por otra parte no podemos entrar a analizar sobre las alegaciones de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el pacto sexto bis de la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita por las partes el día 15 de octubre de 2007 o en la conveniencia de suspender el procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión planteada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo por auto de 8 de febrero de 2017, pues ha quedado bien claro que la misma no ha sido invocada ni utilizada por la actora para sustentar sus pretensiones, pues lo que ha permitido al BBVA exigir la devolución de la cantidad total del crédito concedido, perdiendo el deudor la posibilidad de utilizar el plazo, ha sido la aplicación del artículo 1129 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, norma y doctrina jurisprudencial que no han sido rebatidas por la parte apelante en el recurso de apelación, por lo que no podemos entrar a conocer de las mismas, lo que necesariamente nos debe llevar a confirmar la sentencia que ha sido apelada.



SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Ana , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales, contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 403/2017, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0450-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.