Sentencia CIVIL Nº 30/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 562/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000562/2019

NIG: 3501942120160004859

Resolución:Sentencia 000030/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000722/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Apelado: Luciano; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Apelado: Lorena; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Apelante: ANFI SALES SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

Apelante: ANFI RESORTS SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinte de enero de dos mil veintiuno;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 722/2016) seguidos a instancia de don Luciano y doña Lorena, parte apelada, representad en esta alzada por el procurador don Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada y asistida por la letrada doña Eva María Gutiérrez Espinosa, contra las entidades mercantiles ANFI SALES, S..L. y ANFI RESORTS, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el procurador don Antonio Carlos Vega Melián y asistida por el letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Luciano y doña Lorena contra ANFI SALES S.L., Y ANFI RESORTS, SL, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS, SL, contra don Luciano y doña Lorena:

1.- Declaro la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de fecha 21 de marzo de 2002, con referencia TC031303TA

2.- Ordeno a ANFI SALES S.L. restituir a don Luciano y doña Lorena el valor del precio pagado por el contrato, que fue de 15.984 £.

3.- Ordeno a don Luciano y doña Lorena restituir a ANFI SALES S.L. el valor del tiempo efectivamente disfrutado en virtud del contrato, que se fija en 5.114,88 libras.

4.- Declaro la compensación de las cantidades fijadas en los puntos segundo y tercero, y CONDENO a ANFI SALES S.L. a pagar a don Luciano y doña Lorena la cantidad de diez mil ochocientos sesenta y nueve libras con doce peniques ( 10.869,12 Libras ), o su equivalente en euros al tiempo de la interposición de la demanda. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

5.- Condeno a ANFI SALES, SL, a pagar a a don Luciano y doña Lorena a pagar, como duplo de la cantidad anticipada, la cantidad de dos mil setecientas noventa y seis libras ( 2.796 Libras ), o su equivalente en euros al tiempo de la interposición de la demanda. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

6.- Condeno a don Luciano y doña Lorena

7.- No procede la restitución de las cuotas de mantenimiento abonadas.

8.- Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas »

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 14 de febrero de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 20 de enero de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estimando íntegramente la demanda declara la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turno concertado en fecha 21 de marzo de 2002 en el denominado 'Club Monte Anfi' al pactarse por periodo indefinido. De resultas de la nulidad declarada condena a la entidades ANFI SALES a la devolución del precio (£15.984) si bien compensando con la cantidad que estima deben soportar los actores por el uso que durante los años que rigió el contrato (16 años) pudieron realizar en el complejo, y que resulta de multiplicar el número de años de vigencia contractual (16) por el resultado de dividir el precio del contrato entre cincuenta (por ser éste el límite legal a que podía sujetarse esta modalidad contractual). Dicho importe que asciende a £5.114,88 es compensado, como decimos, con el importe de precio de venta dando lugar a una condena en contra de las entidades demandadas en la cantidad de £10.869,12. Al propio tiempo condena al pago, en concepto de sanción por el cobro indebido de anticipos, en un importe de £2.796,00.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada sosteniendo:

1º. Que no procede la aplicación de la disposición transitoria de la Ley 42/98 sino la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 que permite, a su juicio, la existencia de regímenes preexistentes anteriores a la Ley 42/98 indefinidos, considerando que la sentencia apelada aplica una norma derogada.

2º.- Que además la disposición transitoria de la Ley 42/98 también permite la existencia de contratos por tiempo indefinido en regímenes preexistentes; y

3º.- Que el objeto del contrato es determinable.

4º.- Que no procede la condena por anticipos al 1º) existir retraso desleal, 2º) no haber probado la fecha de los pagos y 3º por confundir el concepto 'doble' y 'duplo'.

5º.- Que resulta errado el cálculo de los importes de condena procediendo lo reclamado en demanda reconvencional

Por su parte los actores, en trámite de impugnación, pretenden la extensión de la condenada dineraria, en forma solidaria, respecto a la codemandada ANFI RESORTS, S.L.

SEGUNDO.- No se discute que el contrato litigioso de fecha 21 de marzo de 2002 se constituyó vigente la LATBI de 1998 sin límite temporal alguno.

Obviamente si el contrato litigioso nació en el año 2002, vigente la LATBI de 1998 (antes, por tanto, de la vigente ley de 2012) debía acomodarse a dicha primera legislación a la que quedaba sometido desde su nacimiento y si, con respecto a ella, el contrato nació adoleciendo de nulidad absoluta, nulo será en todo momento sin posibilidad de ser sanado ni poder recuperar vigencia a pretexto de la interpretación que pretende hacerse de la nueva legislación. La disposición transitoria de la vigente Ley (Ley 4/2012, de 6 de julio) sería aplicable exclusivamente a los contratos nacidos bajo la vigencia de la Ley de 1998 pero que fueran válidos; lo que - como se verá - no es el caso. Además, la referida ley no tiene carácter retroactivo (salvo acuerdo de las partes a través de la adaptación) pues según prevé dicha disposición transitoria única 'La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley'

Pese al esfuerzo interpretativo que la parte recurrente realiza en orden a la posibilidad de existencia de regímenes preexistentes a la vigente Ley de aprovechamiento de 2012 conforme a su disposición transitoria, en el supuesto enjuiciado la Sala ha de estar a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo fijada definitivamente en STS de 19 de febrero de 2016 según la cual:

" 'la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato' "

TERCERO.- En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI 1998 que disponía:

«(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida» [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '.sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto» lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que:

«(.) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente» [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar ahora la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que:

" Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo:

«Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

»En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración».

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. "

CUARTO.- El contrato litigioso además de adolecer de nulidad por pactarse en forma indefinida arrastra igualmente dicho vicio por no recaer sobre un concreto y determinado apartamento. En el contrato litigioso, que se refiere a un derecho de 'asociación' y no a un 'arrendamiento' en los términos del art. 1.6, no se especificó un apartamento concreto y determinado estableciéndose simplemente su determinación a través de un sistema 'flotante'. Ello determina necesariamente la nulidad absoluta de tal contrato debiendo simplemente reseñar lo razonado por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2016 (nº 684/2016, rec. 2948/2014) que nos ilustra diciendo que:

" La sentencia 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), seguida de otras en igual sentido (como más reciente la n.º 449/2016 de 1 julio), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

«A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: 'los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho'.....»

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por las demandadas a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» junto con un derecho de aprovechamiento por turno, un «derecho de asociación» a un club para uso de un apartamento por turno sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3.º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos» ( Sentencia núm. 568 de 28 de septiembre de 2016).

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre, que:

«En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley ».

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso, en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».

Por tanto nos encontramos ante un caso de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998, pues la suite que parcialmente se adquiere es flotante, es decir, puede variar, y el período se denomina semana «súper roja», lo que acarrea una indeterminación en el objeto transmitido que la propia Ley 42/98 y el art. 1273 del C. Civil, sancionan con la nulidad del contrato "

La reciente STS de 10 de abril de 2018 (nº 201/2018, rec. 3679/2016) siguiendo dicha doctrina razona que:

" En primer lugar, debe partirse de la interpretación jurisprudencial que sanciona con nulidad la falta de determinación del alojamiento que constituye el objeto del contrato de aprovechamiento por turno ( sentencias 774/2014, de 15 de enero, 192/2016, de 29 de marzo , 449/2016, de 1 de julio, entre otras).

Aplicando esta doctrina tiene razón el demandante ahora recurrente y se debió estimar su recurso de apelación en el aspecto que se refiere a la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011, puesto que en el mismo el objeto solo se describía como de la categoría «flotante », haciendo referencia a la categoría de dos habitaciones de lujo, pero sin especificar la unidad del complejo sobre la que recaía el derecho que se adquiría "

Se desestima por tanto el tercero de los motivos alegados por las entidades demandadas.

QUINTO.- En relación a los efectos de la nulidad afirman las vendedoras apelantes que resulta procedente la liquidación del valor en uso en el importe fijado pericialmente. El motivo ha de ser rechazado.

Esta Sala ha venido considerando (así, por todas, en Sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015) que: «resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado 'gratuitamente' de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración» y que «ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado» estableciendo que «debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, y núm. 557/2012, de 1 de octubre»

Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar dicho importe ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

En efecto, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que 'de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido.'

Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014), entre otras muchas.

Además de percibir la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30 de enero de 2018 (nº 49/2018, rec. 1977/2016): " En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede " (en este mismo sentido STS 27-11-2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016).

En este mismo sentido la reciente STS de 11 de diciembre de 2018 (nº 694/2018, rec. 2125/2016) razonó que:

" DÉCIMO.-Cantidades a devolver.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha (3280 libras esterlinas) habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del 'suplico' de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.

Calculamos los años de uso, partiendo de la fecha de primera ocupación que figura en el contrato (2010), hasta la fecha de la interposición de la demanda (2012), lo que nos lleva a entender que no han disfrutado 48 años, por lo que se ha de condenar a la demandada al pago de 3148,80 libras esterlinas.

No constan anticipos o depósitos.

No procede condena a la devolución de los gastos de mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente.

Insistiendo pues en que los gastos de mantenimiento no han de ser devueltos, lo que ya dijo también la STS de 13-07-2018 (nº 449/2018, rec. 1029/2017) al razonar que:

" Como esta sala ha reiterado en asuntos similares al presente, no procede la devolución de las cantidades satisfechas por mantenimiento "

y la de 13 de julio de 2017 ( nº 449/2017, rec. 2222/2015) [citada con evidente error de interpretación en el recuso interpuesto por los actores que consideran que tales gastos han de ser devueltos, citando como fundamento de su pretensión a esta resolución] que:

" En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos se compensa tanto con los gastos de mantenimiento abonados como con la parte proporcional del precio de compra "

SEXTO.- Anticipos.

Afirman las apelantes existe un 'retaso desleal' en el ejercicio de la acción de reclamación de los anticipos al haber transcurrido más de 16 años desde el perfeccionamiento del contrato. Como recuerdan las SSTS de 15 de junio de de 2012 ( 399/2012) y de 1 de abril de 2015 (163/2015), el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1CC). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Este último requisito no puede predicarse en relación a los actores al no haber ejercitado acto propio alguno que genere dicha confianza y sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato mientras no se constata su nulidad radical pueda suponer dicha confianza siendo que, insistimos, ningún acto propio podría convalidar un negocio nulo de pleno derecho.

En cuanto a la justificación de los pagos anticipados señalar simplemente que el único concedido ha sido el primero efectuado, realizado, como consta en el mismo contrato a la suscripción del mismo.

La última alegación del recurso resulta estéril por cuanto a efectos de 'anticipos' no se ha producido una condena reduplicada de la sanción sino solamente, junto a la condena a la devolución del precio (minorado por la compensación), la condena al 'duplo' (o cantidad duplicada) de lo anticipado (como cantidad idéntica al tanto de la parte de precio) y es que, en relación a los anticipos no se ha condenado a pagar el 'doble de lo anticipado' sino solamente una cantidad (el duplo) idéntica a la indebidamente anticipada (el tanto).

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso interpuesto por las demandadas procede imponer a ellas las costas causadas por el mismo a la parte contraria de conformidad con lo establecido en el art. 398.1LEC.

OCTAVO.- Mejor suerte ha de correr el recurso que en vía de impugnación formula la parte actora debiéndose condenar, conjunta y solidariamente, a ambas entidades mercantiles como partes integrantes de los negocios jurídicos que resultan anulados y ello por la simple razón de que la legitimación pasiva de la mercantil Anfi Resorts S.L. y, por ende, su relación solidaria con Anfi Sales S.L. en relación a la condena económica resulta aceptada materialmente en la misma contestación y reconvención desde el momento en que pretenden (ambas) que para el caso de que se acuerde la nulidad se produzca la compensación económica por los disfrutes de los derechos adquiridos mediante el pago de cierta cantidad (concretamente 75.905,52 uros) a 'mis representadas' (adviértase el uso del plural). Lo que además resulta lógico desde el momento en que en el contrato litigioso se hizo constar que 'Ambas sociedades son parte del presente Contrato y se les designa conjuntamente como Anfi' siendo que, en la estipulación segunda se dispuso que 'La cantidad total (en adelante 'el Precio') que el socio deberá abonar a Anfi, en virtud del contrato, asciende a .', por lo que ha de entenderse que el pago se hizo a ambas sociedades por más que una asumiera la condición de promotora y la otra de gestora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de las entidades mercantiles ANFI SALES, S..L. y ANFI RESORTS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 14 de febrero de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 722/2016, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Segundo.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luciano y doña Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 14 de febrero de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 722/2016, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a ANFI RESORTS, S.L. conjunta y solidariamente con ANFI SALES, S.L., en todos y cada uno de los importes establecidos a favor de los actores en dicha resolución. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas de dicha impugnación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.