Sentencia CIVIL Nº 30/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 352/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmo. Sr. Magistrado

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 352/21.

Procedimiento Civil Juicio Verbal 313/20, procedente del Juicio Monitorio 525/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de La Línea de la Concepción.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Algeciras, a 14 de Febrero de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por el Magistrado antes citado, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por DON Segismundo representado por el Procurador de los Tribunales DON PEDRO ECRIBANO DE GARAIZABAL y asistido del Letrado DON JUAN PEREZ- PERIAÑEZ CARMONA, contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida COFIDIS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por DON ADOLFO JOSÉ RAMIREZ MARTIN, Procurador de los Tribunales y asistida de la letrada DOÑA MARTA ALEMANY CASTELL; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 26 de Febrero de 2021, Sentencia por la que estimaba la demanda promovida por Cofidis Hispania EFC SA contra Don Segismundo, y, en consecuencia, lo condenaba a que abone a la parte actora la suma de 3547,04 Euros.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la demandada, admitidos a trámite, y conferido el preceptivo traslado, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, designarse Ponente, y celebrarse vista en el día de hoy, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-COFIDIS se presentó demanda de monitorio contra el demandado por no haber hecho efectivo el pago integro de las sumas de las que ha ido disponiendo tras haber suscrito un contrato de linea de crédito el dia 7 de mayo de 2016. La parte demandada se opone a la demanda alegando para ello, sustancialmente, que ei demandado no es deudor por haber suscrito un contrato de seguro de desempleo, así como el carácter abusivo del interés remuneratorio y el recargo de 20 euros en concepto de comisión de devolución por cada cuota impagada suplicando sentencia por la que se condenase al demandado a pagar la cantidad de 3. 791,78. -€ de principal, más los intereses legales, costas de éste proceso. Se dicta Auto de 1 de febrero de 2019 por el que se declara la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado al considerarse abusiva y fijando la cuantía de la reclamación en 3.547,04 euros. El demandado formula escrito de oposición alegando que no es deudor pues suscribió un contrato de seguro de desempleo, e igualmente denunciaba el carácter abusivo del interés remuneratorio y el recargo de 20 euros en concepto de comisión de devolución por cada cuola impagada.

La juez a quo da por probado que la demandada suscribió un contrato de crédito renovable o revolving el 7 de mayo de 2016, con un tipo deudor anual del 22,12%, equivalente a una TAE del 23,43%. Respecto al seguro de desempleo no consta acreditado que se suscribiera dicho contrato, pues ni consta marcada la casilla 'si' y la parte demandada no justifica haber pagado las cuotas correspondientes al pago del seguro, además de que tampoco consta firmado por el demandado el folio 8 del contrato relativo a condiciones generales y nota informativa del seguro opcional. Respecto a la cantidad debida se aporta un extracto de los movimientos de la financiación del demandado, en el que se especifican la fecha, el concepto, el importe financiado, los intereses, los recibos emitidos, los impagados, los gastos de indemnización por vencimiento anticipado, comisiones y saldo. Tampoco se niega por la parte demandada haber recibido las transferencias por Cofidis. En cuanto al el carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio, aprovecha el demandado el trámite de conclusiones finales en el acto del juicio para definirlos como usurarios. La juzgadora afirma que la clásula supera el control de incorporación o de transparencia, no pudiendo valorarse el carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio, pues al ser el precio del contrato es un elemento esencial del mismo. En lo referente al carácter usurario del tipo de interés remuneratorio. En cuanto al carácter usurario, a pesar de que no se alegó en el momento procesal oportuno, entra a analizarlo para decir que no podría apreciarse al no superar más del tercio, concretamente, al tener un tipo medio indicado del 20.84% (según tebla 19.4 Benco de España) y un 23,43% TAE pactado, resultando que solo excede del tipo medio en un 12,42%, lejos per tanto del tercio apreciado por el Tribunal Supremo.

La demandada presenta recurso de apelación denunciando la incorrecta valoración de la prueba, y, además la infraccion de la normativa sectorial que resulta de aplicación a la cuestión de la existencia de un seguro de desempleo. Con el escrito de oposición al procedimiento monitorio, se adjuntó documentación acreditativa del hecho objetivo del despido laboral, lo que indudablemente fue notificado a Cofidis, quien nunca ha puesto en duda o ha negado que se le comunicara dicho despido. Mantiene la parte que es de aplicación la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores; y la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, que modifica la Ley 50/1980, de 8 de octubre de Contrato de Seguro. El art. 6 bis de la LCSeg dispone que en los contratos de seguro celebrados a distancia la resolución del contrato ha de constar mediante soporte duradero, disponible y accesible para el tomador, que permita dejar constancia de la notificación. Se mantiene que el demandado ha abonado en el modo y forma en que COFIDIS le impuso el pago del seguro: de manera prorrateada en las cuotas mensuales correspondientes a la amortización del crédito al consumo. Habla ahora de que resultan vulnerados preceptos esenciales de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en concreto: Disposición Adicional 1a, 1, 2a, segundo párrafo, que impone a las entidades financieras el deber de informar al consumidor de las variaciones en los índices de los tipos de interés aplicables, en cada ocasión en que ello se produzca. Respecto al carácter usurario mantiene que ya en el escrito de oposición al proceso monitorio se hizo directa mención al carácter de consumidor de aquél. Insiste en que el TAE que aquí se impuso al recurrente del 23, 43 % es abusivo.

La actora se opone a la alzada negando que se pueda entrar ahora a conocer de las cuestiones nuevas que plantea la parte apelante.

SEGUNDO.- La apelante aprovecha la alzada para plantear otros elementos fácticos, no expresados en su escrito de contestación, y por tanto inatendibles por esta Sala, al constituir una cuestión nueva. Como exponía la AP Madrid, sec. 10ª, S 22-9-2001, rec. 478/2000 es el propio recurrente el que incurre en incongruencia cuando soslayando el efecto de la litispendencia pretende introducir nuevas excepciones que no alegó en su día en la contestación a la demanda. Como es sabido la litispendencia es un estado procesal que surge con el nacimiento del proceso y que se produce con la presentación de la demanda siempre que resulte admitida. Entre sus efectos principales está el de la prohibición de transformación de la demanda y ello por razones tanto constitucionales, ya que ello podría ocasionar indefensión a la otra parte o violar el principio de igualdad, como puramente formales y técnicas al poder afectar al normal desarrollo del proceso que se vería alterado si en cualquier momento posterior a la demanda o la contestación hubiera posibilidad de modificar sus hechos o los que se oponen. Es verdad que en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios 'iura novit curia' y 'da mihi facto dabo tibi ius', de forma que los Tribunales pueden escoger y aplicar la norma que estimen mas adecuada, pero una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. Este es precisamente el vicio procesal en el que como decíamos incurre la apelante, pues pretende ahora, extemporáneamente introducir por vez primera las excepciones que no formularon en el momento procesal oportuno, (que la actora no cumplió por su parte la obligación de pagar la cantidad de 207.957 € a los 20 días siguientes del certificado final de obras, y que la actora ejercita la resolución cuando fallece el esposo, habiendo estado interesada hasta ese momento en que el contrato llegara a culminarse), violando así los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'pendente apellatione nihil innovetur'. En este sentido como dice la Sentencia del T.S. de 9 de junio de 1.997 'en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1.983, 6 de marzo de 1.984, 20 de mayo y 7 de julio de 1.986 y 19 de julio de 1.989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser tramite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur'.

Al respecto es interesante traer aquí también la sentencia de la AP Alicante, sec. 5ª, de 21-7-2005, nº 315/2005, rec. 152/2005, cuando afirma que en apoyo de este principio existen numerosas sentencias de nuestro Tribunales. Por citar algún ejemplo, pueden traerse a colación las sentencias del Tribunal Supremo recogidas por la de la Audiencias Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 15 diciembre 1998, en la que se dice que como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss 7 diciembre 1983, 7 noviembre 1985 y 19 diciembre 1986, los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en otra instancia son solamente los de la demanda y oposición por constituir el período expositivo definidor de las cuestiones a discutir y resolver, so pena de introducir inadecuadamente un factor inédito y por ello de imposible aceptación en apelación en cuanto contradicen los principios de audiencia bilateral y congruencia, produciendo indefensión a la otra parte ( Ss 11 octubre 1988, 7 diciembre 1989, 28 septiembre 1989) que precisa, de una parte, que el principio de audiencia bilateral en el proceso exige que cuantas cuestiones acudan a la casación (o apelación) hayan sido previamente discutidas en la instancia de tal modo que la que haya sido huérfana de controversia no puede ser discutida por formar parte de las que han tomado carta de naturaleza como cuestiones nuevas, y de otra, la 'perpetuatio iurisdictionis', como uno de los efectos más transcendentes de la litispendencia, que si bien obligan al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del procedimiento tanto al inicio como a la resolución por el Juez. En esta dirección es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 21 septiembre 1993 EDJ1993/8114 ), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta ( SSTS 15 abril y 14 octubre 1991) implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho ( STS 3 abril 1993, que cita las de 5 octubre y 20 diciembre 1991, 18 junio y 20 noviembre 1990), tal y como apuntó igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia 29 septiembre 1990, que razonó sobre la introducción de hechos posterior y, por ende, el fundamental derecho de defensa, y en análogo sentido SsTS 7 mayo, 2 julio y 29 noviembre 1993 y 11 abril 1994, entre otras, que recogen el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero plenamente aplicables a la apelación como dice la Sentencia 20 mayo 1986.

De igual manera, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), de 25 septiembre de 1989 estableció que en el recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas y lo son las que plantea, en apelación, quien no contestó a la demanda, no propuso prueba ni formuló conclusiones, afirmando que es claro que todas las alegaciones que se hagan en tales circunstancias constituyen cuestiones nuevas, y sabido es que las mismas resultan inidóneas para ser tratadas en la alzada, por infringir el principio de contradicción y producir flagrante indefensión a la contraria, a quien por este medio se le priva de su derecho a poder alegar y formular la prueba que estime oportuna en relación a ellas ( SsTS de 29-12- 1992, 26-7-1993, 11-4 y 22-7-1994, y 28-6-, 31-7 y 8-11-1996 , entre otras).

Por tanto, las cuestiones realmente introducidas en el litigio por parte de la demanda serían únicamente la existencia de un seguro de desempleo que le exime de pagar las cuotas pendientes y la existencia de un interés remuneratorio usurario (aunque no lo decía expresamente, sí se refería a que lo consideraba abusivo 'por muchas comparativas y justificaciones que se viertan en la demanda').

TERCERO.- Respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, a pesar de la jurisprudencia confusa que de manera generalizada protagonizan las Audiencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencias como la de 4-12-2015, nº 668/2015, rec. 1468/2012 'ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre (EDJ 2000/26235)), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015'.

A tenor del artículo 217 LEC, la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación; sin embargo, en función del principio de buena fe procesal, que aparece expresamente recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el de justicia distributiva, la jurisprudencia que ha interpretado tales reglas se ha encaminado hacia una flexibilización de esta doctrina, apartándose de una estricta y rígida aplicación de las mismas, atendiendo a criterios casuísticos en base a dos concretos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 16 de julio de 1991 que, vigente el artículo 1214 del C.c. EDL 1889/1, indicó lo siguiente:'La norma del artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1, ha de ser interpretada en su alcance afectante a hechos constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes, en el sentido de ser completado en cada caso concreto por el órgano judicial teniendo en cuenta principalmente los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido'.

En esta orientación, el Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 16 de febrero de 1976, que, estando en vigor el artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, es a la parte actora a quien incumbe la prueba de los actos básicos de la demanda; del mismo modo, la sentencia de este mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1978 EDJ 1978/475 indicó que, en ortodoxa aplicación del artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1, y doctrina legal con él relacionada, incumbe al actor la justificación de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado la pretendida causa extintiva de aquélla.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2001 EDJ 2001/1287, con cita de otras sentencias, entendió que los hechos necesitados de prueba son aquellos afirmados por una parte que son negados por la otra:'Indudablemente, al tratarse de hecho positivo, era la parte actora la que contaba con mejor posición para demostrar sus peticiones, atendiendo a la facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1994, en relación al artículo 118 de la Constitución EDL 1978/3879) o más propiamente disponibilidad probatoria, al estar en su poder la fuente de la prueba, no siendo tasadas estas fuentes, a diferencia de lo que sucede con los propios medios probatorios y no cabe desplazamiento a la demandada que recurre para demostrar el hecho negativo de no haber recibido la notificación, pues quebraría la regla de la facilidad probatoria y la colocaría en posible situación de indefensión'; continúa la indicada sentencia, señalando que se infringe el artículo 1214 si se invierte el''onus probandi''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 EDJ 2001/6 indicó que el referido artículo 1214 del Código civil EDL 1889/1 no contiene una norma de valoración de prueba y sólo puede ser citado como infringido en casación por la indebida alteración de las reglas de la carga probatoria, o sea al actor corresponde la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos.

Cabe también traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 EDJ 2000/32619 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 EDJ 1987/4487 y 19 de noviembre de 1988, indica que es doctrina jurisprudencial 'que el artículo 1214 podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquel que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo'.

Muy clarificadora también resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que indicó lo siguiente:'La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quien se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados (...) La jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio.

No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad no puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo.

Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que 'corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo', pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante'.

En el presente caso, la actora ha probado por su parte lo que le compete: la existencia de la relación contractual y la generación de la deuda, que no se niega en modo alguno por la demandada. Sin embargo, por parte de ésta no se llega a acreditar el hecho extintivo de su deuda, porque no existe ni una sola prueba de que haya contratado y abonado el referido seguro. La actora presenta desde el inicio el contrato en cuya primera página aparece señalado el párrafo que dice que renuncia a las ventajas del seguro, sin que la demandada haya presentado copia que diga lo contrario, apareciendo en aquél vacía el apartado que afirma que se contratan las ventajas del seguro. Pero es que ni siquiera se acredita que se habían ejercitado los derechos que le atribuía la supuesta relación contractual de seguro para el caso de situación de desempleo. En la página 9/11. del contrato, en la Condición de Adhesión 6 se dice que la solicitud de prestaciones se efectuará al asegurador a través de Cofidis, de forma fehaciente, dentro de los 90 días siguientes a la finalización del periodo de franquicia, en caso de incapacidad temporal o de pérdida de empleo. Se dice igualmente que Cofidis le informará de los documentos necesarios a entregar al asegurador para estudiar su solicitud y que el pago de las prestaciones está subordinado al cumplimiento de estas formalidades, debiendo el asegurado entregar los documentos que justifiquen la prolongación de la situación de la pérdida de empleo, puesto que si no, el asegurador cesará el pago de las prestaciones. En ningún momento prueba el demandado que llegó a comunicar dicha circunstancia a la prestamista o la compañía aseguradora, como es un obligación de conformidad al artículo 16 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, por lo que la financiera no podría en ningún momento asumir la responsabilidad por dichas cantidades pendientes.

CUARTO.- En cuanto al carácter usurario del interés remuneratorio, necesariamente, ha de traerse a colación la STS número 149/20, del 4 de marzo de 2020, en la que el Alto Tribunal determinó con claridad que 'para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio... Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.

No se puede acudir al porcentaje del interés legal del dinero pues son dos categorías que nada tienen que ver. Como decía el Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 25-11-2015, nº 628/2015, rec. 2341/2013: 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

Como afirma, respecto a la referida STS de 2015 transcrita, la AP Madrid, sec. 21ª, S 24-06-2020, nº 173/2020, rec. 385/2019: 'no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España'.

Por tanto, es cierto que para la citada STS Pleno núm. 149/2020 de 4 marzo (RJ 2020407), para determinar la referencia, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.). Pero ello no quiere decir que si en el año en cuestión en que se hizo la operación de la que ahora se pone en duda su proporcionalidad no existía referencia específica a las tarjetas de crédito y revolving se tenga que acudir al porcentaje del interés legal del dinero, como hace aquí la juzgadora a quo.

Si acudimos a las tablas del Banco de España, en concreto a la 9.4 referida a Tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias a residentes en la UEM (CBE 1/2010), que contiene datos desde enero de 2003, puede comprobarse que en el punto relativo a 'Tipos interés. Nuevas operaciones. ENTIDADES DE CREDITO Y EFC. TEDR. A los hogares. Tarjetas de crédito de pago aplazado', el año 2016 empieza en Enero con un porcentaje del 21,003 y finaliza en Diciembre con el 20,838, llegando a alcanzar en el mes de Octubre el 21,138. No entiende la Sala, por tanto, que el porcentaje del caso de autos suponga una notable desproporción respecto del que se venía aplicando en este tipo de operaciones, por lo que procede desestimar el recurso también en este aspecto, y entender que no cabe nulidad alguna por carácter usurario de los intereses y condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclamaba.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada, en la parte apelante, conforme al art. 397, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Segismundo contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2021 de que dimana este Rollo, debo ratificar y ratifico la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.