Sentencia Civil Nº 300/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 374/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 300

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

MAGISTRADAS

Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Dª. Maria Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a trece de Diciembre de dos mil once

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia con el nº 568 del año 2009, por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Linares rollo de apelación de esta Audiencia num. 374 de 2011 a instancia de Dª Mariola representada en la instancia por la Procuradora Sra. Jimenez Hernández y en esta alzada por la Procurardora Sra. Moral Carazo y defendida por el Letrado Sr. López Gómez contra Servicios Inmobiliarios Carey, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Villanueva Fernández y en esta alzada por la procuradora Sra. Cobo López y defendida por el Letrado Sr. Pámpano Expósito y contra Vicente López Multiservicios S.L., declarado en rebeldía en la instancia.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Linares, con fecha 20 de mayo de 2011 aclarada por auto de fecha 5-7-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia queQue ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA interpuesta por el Procuradora de los tribunales Dª Dolores Blesa de la Parra en nombre y representación de Dª Mariola DEBO CONDENAR Y CONDENO A VICENTE LOPEZ MULTISERVICIOS S.L. a que abone a la actora la cantidad de 6.636'76 € ( SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROSCON SETENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO), mas intereses, que será el legal incremento en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago absolviendo a SERVICIOS INMOBILIARIOS CAREY S.L. de todos los pedimentos de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas de este juicio. Que debo ACLARAR Y ACLARO la sentencia de fecha 20 de mayo de 2011 en el sentido de imponer las costas de la demandada SERVICIOS INMOBILIARIOS CAREY S.L. a la actora dada la desestimación total de la demanda respecto de dicha sociedad ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito impugnándolo por la codemandada Servicios Inmobiliarios Carey, interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Maria Jesús Jurado Cabrera.

Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en la instancia por la cual se estima parcialmente la demanda, se alza la representación procesal de la demandante, alegando como motivos de impugnación, la errónea valoración de la prueba que efectúa el juzgador que le lleva a concluir que no se ha acreditado la existencia de relación de subordinación o dependencia entre el dueño de la obra o promotor, Servicios Inmobiliarios Carey S.L., respecto a la cual desestima la demanda, entendiendo la recurrente que existiendo una dependencia económica y laboral de la promotora respecto de los técnicos encargados del control y vigilancia de las obras, y ello le permitía intervenir en el proceso constructivo, incurriendo por su pasividad en responsabilidad por "culpa in vigilando", artículo 1903-4 del Código Civil , y por otra parte también seria responsable el promotor por culpa en la elección del contratista, artículo 1902 del mismo Código , existiendo solidaridad de la responsabilidad de promotor y contratista conforme dispone el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , e igualmente el error en la apreciación de la prueba respecto a que considera el juzgador no acreditadas las secuelas reclamadas en base al informe del Sr. Baltasar , documento num. 8 de la demanda, así como del tratamiento rehabilitador, entendiendo que debe incluirse en la cuantía indemnizatoria dichos conceptos en las cuantías solicitadas en la demanda, y por último impugna el procedimiento relativo a las costas procesales, por estimar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra estimando las alegaciones vertidas en el recurso, con imposición de las costas a las demandadas. Sentados los términos de debate en esta alzada, respecto al primer motivo de impugnación, por el que solicita la condena del codemandado absuelto en la instancia, Servicios Inmobiliarios Carey, por entender que el mismo debería haber supervisado la ejecución de las obras, haciéndole responsable de la caída sufrida, dado el estado en que se encontraba la acera, debe ser rechazado en cuanto en efecto de las pruebas practicadas, fueron acertadamente valoradas por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, en modo alguno aparece acreditada la dependencia entre el constructor condenado, esto es, Vicente López Multiservicios S.L., y la promotora Servicios Inmobiliarios Carey.

Al respecto, ciertamente, conforme a unánime jurisprudencia, debe tenerse presente que el artículo 1903-4º del Código Civil , se fundamenta en la intervención de culta "in vigilando" ó "invigilando" por infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la relación del dependiente o en el control de la actividad por este desarrollada, por lo que precisa como requisito una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada, y así la doctrina jurisprudencia viene reiterando que no existe relación de dependencia a los efectos del indicado precepto, en los contratos de empresa a empresa, en que cada cual responda con autonomía de los riesgos que crea, salvo que la empresa comitente se hubiere reservado la ingerencia, vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos, en cuyo caso la responsabilidad de aquella es directa y además de carácter solidario, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan formularse entre ellas como consecuencia de sus relaciones internas, ( sentencias del Tribunal Supremo de 3-10-1997 y 20-10-1996 entre otras).

Y es que en el ámbito de personas ligadas entre sí por una relación contractual podemos concluir en la existencia de un doble régimen de responsabilidad determinado por la distinta incidencia de las relaciones de jerarquía o dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y en su caso empresa de la que depende, por un lado, y el dueño de la obra o comitente, por autonomía, es decir libre de todo tipo de intromisión del dueño o comitente, en cuyo supuesto la posible responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a este. Y en segundo término o régimen, en el que actuando ambos con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos, el dueño viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del contratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, mas o menos intensa y extensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad en su caso, tanto del ejecutor material de la actividad, como del partícipe, del comitente en cuanto participa en las tareas directivas y controladoras.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2002 , determina que "la responsabilidad por hecho ajeno puede ampliarse a supuestos no específicamente previstos en el artículo 1903 del Código Civil , y, en relaciones entre empresas solo se exige que aquella que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de estos. Así se viene admitiendo, cuando las obras productoras de la causación de los daños se realizan en virtud de un contrato de obra o empresa concertado entre el demandado y una determinada empresa constructora, cuando por la autonomía del contratista en su organización y medios, este asume los riesgos de su cometido, no se genera relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el demandado dueño de la obra o comitente, a quien se exige la responsabilidad.

Por otra parte, la responsabilidad por culpa extracontractual es exigible no solo por los actos u omisiones propios realizados sin la debida y necesaria diligencia, lo que configura, con base en el artículo 1902 del Código Civil , la llamada culpa in operando, sino también por los actos u omisiones culposos o negligentes de aquéllas personas por las que debe responder, conforme al artículo 1903 citado, culpa in eligendo o in vigilando, concurriendo siempre que se haya reservado o le corresponde a la entidad a quien se atribuya la culpa, la vigilancia o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, que el propio acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, entre las dos empresas demandadas no existía un vínculo en virtud del cual la constructora condenada dependiera de la dirección de la promotora, ni esta se había reservado facultades de dirección y control de la actividad, quedando acreditada la completa independencia de la constructora en la ejecución de sus trabajos y sin que por otra parte se haya acreditado tampoco la culpa in eligendo, en relación a la negligente elección del contratista, estando en este caso conforme concluye el juzgador de instancia individualizada, la responsabilidad del constructor, y habiéndose cumplido por la promotora las obligaciones que respecto al mismo se establecen en el artículo 9 de la Ley de la Ordenación de la Edificación , y en consecuencia procede desestimar el primer motivo de impugnación invocado.

Segundo.- En cuanto al error en la valoración de la prueba alegando, respecto a las secuelas padecidas y los gastos de rehabilitación no estimados por el juzgador de instancia, la prueba que al respecto ha proporcionado la actora, a quien le correspondía probar la importancia de las lesiones sufridas para su cuantificación, consiste en el parte médico de urgencias de fecha 30 de junio de 2008, parte de consulta medica Traumatólogo de fecha 6 de agosto de 2.008, informe clínico de Fisioterapia del Sr. Guillermo e informe de alta del traumatólogo de fecha 15 de octubre de 2008, documentos 5 a 8 aportados con la demanda, siendo el informe del traumatólogo, un informe de visita, sin validez pericial, según se hace constar en el mismo, en el, que se recoge como secuelas: cicatriz queloide en cara anterior de rodilla derecha, perjuicio estético, secuelas de lesiones meniscales sin operar, prescribiéndose R.M. para descartar patología meniscal, si bien no se aporta la misma ni tampoco se informa al respecto y por otra parte debe tenerse en cuenta que por el médico traumatólogo se manifestó en el juicio haber operado a la actora de una rodilla, por lo que el juzgador entiende acertadamente que la cicatriz queloída no ha quedado probado que fuese a consecuencia directa de la caída sufrida y en cuanto a los gastos de fisioterapia, si bien es cierto que la actora tuvo 15 sesiones de fisioterapia, también lo es que conforme declaró el medico traumatólogo, las mismas tuvieron carácter paliativo y no curativo.

Así pues, y dado que es reiterada la jurisprudencia, según la cual la entidad del resarcimiento abarca a todo el menoscabo económico sufrido, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, siendo requisito indispensable que quien promueve la acción, justifique cumplidamente en el pleito la realidad del daño por virtud del cual pretende ser indemnizado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.997 y 20 de julio del 2000 entre otras).

Ello ha de servirnos para resolver la cuestión litigiosa, entendiendo con el juzgador de instancia que la actora no ha conseguido probar los perjuicios en la totalidad y dimensiones que reclama, por lo que deberá rechazarse la pretensión de la apelante, por cuanto en absoluto se desvirtúa el correcto, lógico y ajustado al resultado de la prueba practicada que se contiene en la sentencia impugnada en relación a dichos extremos.

Tercero.- Por último se impugna por la recurrente el pronunciamiento relativo a las costas procesales, en concreto la condena en costas a la actora respecto a la entidad demandada absuelta que le fueron impuestas en el auto de aclaración de la sentencia dictada; lo cual deberá prosperar ya que en efecto dicha condena en costas excede del ámbito de un auto de aclaración que conforme al artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo es para aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material.

Por otra parte, ciertamente el criterio del vencimiento objetivo, artículo 394 de la L.E.C ., tiene por finalidad, a través de su condena en costas, tanto el resarcir a la parte a cuyo favor se establece de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como a sensu contrario, y por el principio de indemnidad, el reconocer a la parte que ha sido absuelto de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

Dicho criterio se debilita en supuestos como el de autos en que la demanda se dirige indistinta e individualmente contra varios y uno resulta condenado en parte y otro absuelto de los pedimentos de la actora, respecto a los cuales, en asuntos como el presente de responsabilidad, por la dificultad, muchas veces para la perjudicada, de discernir a priori las concretas responsabilidades de los distintos intervinientes, cuya llamada resulta legitima para la completa constitución de la relación jurídica-procesal así como por el desplazamiento desde entonces, de la carga de la prueba de la falta de responsabilidad contra cada uno de ellos, se considera que en tales casos se está ante una estimación parcial de la demanda, que impide la condena en costas, considerándose que en estos casos existen serias dudas de hecho y de derecho que no hacían injustificada la llamada al proceso de la promotora, y en consecuencia procede con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocar en parte la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas procesales a la actora respecto de la demandada absuelta y en su lugar no se hace expresar imposición de las costas procesales causadas en la instancia.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa mención de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 20 de mayo de 2011 , en autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en dicho Juzgado con el nº 568 del año 2009, debemos de revocarla y la revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la condena de las costas procesales a la parte actora y en su lugar no se hace expresa imposición de las costas procesales, confirmando en el resto de sus pronunciamientos, y todo ello sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0374/11.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 23 de Diciembre de Medidas Fiscales , modificado por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.