Sentencia Civil Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 653/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0166341

Recurso de Apelación 653/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 529/2013

DEMANDANTE/APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' DE ALCORCÓN

PROCURADOR:Dª MARIA NIEVES BAOS REBILLA

DEMANDADO/APELANTE:ZZ INMOBILARI PRÓXIMA, S.L.

PROCURADOR: D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 300

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 529/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón, a los que ha correspondido el rollo 653/2014, en los que aparece como parte demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 , CALLE000 CON VUELTA A LA CALLE001 , DE ALCORCÓN, representado por la Procuradora Dª MARÍA NIEVES BAOS REBILLA, y como demandada-apelante ZZ INMOBILARI PRÓXIMA, S.L representada por el Procurador D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 22 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' CALLE000 CON VUELTA A LA CALLE001 , de ALCORCÓN, representada por la Procuradora Sra. Baos Rebilla, frente a ZZ INMOBILARI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Pérez Martínez; en su consecuencia, debo acordar y acuerdo: 1.- Que el uso sobre el elemento común que constituye la terraza situada a la altura del sótano primero debe ser restituido a los propietarios de los sótanos segundo y tercero del edificio comercial de la comunidad de propietarios demandante. 2.- Que se declara nulo y sin efecto el cambio del referido uso realizado en virtud de inscripción 2ª de la finca registral nº 13.487, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcorcón. Y por ello se declara nula esta inscripción y las sucesivas en relación al uso de la indicada terraza, del que se declara carece el local once-doce y por ende las fincas en que se ha dividido: Finca registral 13.487 resto. Finca registral 40.812 y 40.814. A las que se llevará anotación de la presente resolución para la modificación de los asientos en los que se contiene referencia al indicado uso de la terraza. Se imponen las costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las parte, por ZZ INMOBILARI PRÓXIMA, S.L se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Con fecha 18 de diciembre de 2014 la Sala dictó auto por el que se acordó no admitir la prueba documental solicitada por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 8 de julio de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad del DIRECCION000 indica en su demanda, en esencia, que los locales propiedad de la demandada tenían asignado el uso privativo la terraza que constituye parte de la cubierta del sótano segundo del Centro Comercial. No obstante, indica, en el título constitutivo y en los estatutos tal uso privativo fue atribuido a los locales de los sótanos segundo y tercero del centro comercial.

La modificación de la asignación del uso privativo, continúa indicando la demandante, la realizó en su día la entidad propietaria tanto de los locales propiedad de la demandada como de los referidos sótanos, pero sin contar con el consentimiento expreso y unánime de la comunidad.

Solicitaba se declarase nulo el cambio de uso de la terraza y se restituyese el uso de la misma a los propietarios de los sótanos segundo y tercero.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la falta de legitimación activa de la comunidad, ya que los sótanos segundo y tercero configuran un garaje independiente y serán ellos los únicos beneficiarios del uso y disfrute de la terraza, por lo que entiende que es la única entidad legitimada para reclamar.

Señalaba que había adquirido el derecho de uso y disfrute por usucapión y que estaba amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ya que el cambio de uso de la terraza aparece inscrito en el Registro de la Propiedad.

Posteriormente se produjo la enajenación de los locales, teniéndose a la nueva propietaria como sucesora procesal de la originaria demandada.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.- Alega la parte demandada en su recurso error en la valoración de la prueba e infracción de normas jurídicas al no apreciar falta de legitimación activa, señalando que la demandante ejercita derechos ajenos, entendiendo que su pretensión corresponde únicamente a la comunidad de propietarios del garajes, ya que éstos serían los titulares del derecho de uso y disfrute.

Alega igualmente que la comunidad actora carece de autorización para ejercitar la acción, ya que si bien existió un acuerdo comunitario, se adoptó 13 años antes de interponer la demanda y se acordó dirigir escrito al Registro, y ante la respuesta negativa del Sr. registrador no se solicitó Registrador Sustituto ni se interpuso recurso ante la Dirección General de Registros y el Notariado.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.-En lo que respecta a la legitimación activa de la demandante, debe tenerse en cuenta que la legitimación activa está encaminada a determinar quién puede ejercitar válidamente en el proceso las acciones cuya efectividad se pretende obtener.

Como indica la STS de 7 de enero de 2015 :

'la legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009 , entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439/1999 )'

La legitimación, a raíz sobre todo del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se define fundamentalmente sobre la base del interés legítimo que el actor pueda tener sobre lo que sea objeto del proceso, ya que indica el referido precepto que 'Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión'.

La STS de 18 de Noviembre de 2014 , indica:

'la nueva LEC a través de sus artículos 6 y 11 y especialmente del artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se acepta la legitimación fundamentalmente sobre la base del interés legítimo que el demandante pueda tener sobre lo que sea objeto del proceso, al disponer que 'Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión'(en similar sentido STS. de 17 de julio de 1992 , 20 de octubre de 1993 ; 1 de febrero de 1994 ; 22 de febrero de 1996 , entre otras) .

Es más, refiriéndose a las comunidades de propietarios, jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que pueden éstas reclamar, no sólo para la realización de obras que reparen deficiencias en elementos comunes, sino también cuando afecten a los elementos privativos de los comuneros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Enero de 2015 , 8 de julio de 2003 , 26 de noviembre de 1990 y 24 de septiembre de 1991 , entre otras), y si bien en este supuesto no se reclama por deficiencias en el inmueble, tal doctrina revela la amplia concepción que se otorga a la legitimación activa de las comunidades de propietarios.

La comunidad actora a través de su demanda lo que pretende es la ineficacia de un acto jurídico contrario a sus estatutos, y es obvio que la misma goza de claro interés legítimo, y por ello de legitimación, para hacer valer los estatutos por los que se rige.

Por otro lado, tiene además interés legítimo en que se determine quién ha de ser el usuario de dichos elementos comunes, puesto que obviamente de dicha titularidad dependerá la forma, modo y desenvolvimiento del derecho de uso, para lo cual no es indiferente quien lo ejercite, ya que, a modo de ejemplo, una incorrecta conservación del elemento común puede provocar perjuicios a otros comuneros, como por otro lado, se desprende de lo actuado, ha sucedido por motivo de las goteras existentes en los garajes.

El que los propietarios de los garajes se hayan constituido como comunidad no lleva a otra conclusión, ya que si acaso ello haría discutible si tal comunidad de propietarios del garaje podía reclamar por sí el derecho de uso, pero con independencia de ello, la legitimación de la actora para la defensa y aplicación de sus estatutos comunitarios es evidente.

Por lo demás, como con acierto indica la sentencia recurrida, a tenor del documento 17 de la contestación, consistente en actas de las juntas de la comunidad actora de 20 de septiembre de 2004, la comunidad de propietarios del garaje indicaba que de no solucionarse los problemas padecidos por el estado de la terraza se verían obligados a solicitar amparo judicial a través de la comunidad hoy actora en defensa de sus legítimos intereses (folio 187). Igualmente, mediante carta que se adjunta a dicha acta, la comunidad de propietarios del garaje se dirige a la hoy actora poniéndole de relieve la situación de la terraza, requiriendo al presidente de la hoy demandante para que inste a los que denomina usufructuarios de la terraza para que sin dilación reparen las deficiencias(folio 190), todo lo cual revela la conciencia y voluntad de dicha comunidad de propietarios del garaje de hacer valer sus derechos a través de la comunidad hoy demandante, lo cual refuerza la legitimación de ésta al ejercitar las acciones oportunas para hacer valer el derecho al uso de la terraza a favor de los propietarios de las plazas de garaje.

QUINTO.-Con respecto a la falta de legitimación por carecer de autorización de la comunidad de propietarios, se desprende de la sentencia de 29 de diciembre de 2004 dictada por el juzgado de primera instancia 1 de Alcorcón , que el dos de junio del año 2000 se acordó en junta impugnar la inscripción del cambio de uso de la terraza, mediante escrito protocolario dirigido al Registrador de la Propiedad, y si no se modificaba interponer la demanda judicial (folio 51).

La inexistencia de dicha reclamación ante el Registro de la Propiedad, motivó que se apreciase la falta de legitimación activa.

El 10 de febrero de 2005 se presenta escrito ante el Registro de la Propiedad solicitando se deje sin efecto la inscripción segunda de la finca 13.487, que asigna el uso de la terraza a los locales (folio 54) y el 2 de diciembre de 2010 la Señora Registradora deniega tal pretensión, señalando la necesidad de contar con el consentimiento del titular o resolución judicial (folio 55).

Por tanto, la demandante ha dado cumplimiento a lo acordado en la junta, quedando por ello expedita la posibilidad de ejercitar la demanda presente.

No es preciso que la demandante apure todos los posibles recursos que contra dicha resolución pudieran caber, toda vez que lo que se desprende de lo actuado es que el acuerdo lo supeditaba únicamente a la presentación del escrito ante el Registro de la Propiedad, lo cual consta cumplido.

El hecho de que, según el recurrente, se indique que la acción judicial se ejercitará en el último término, no lleva a otra conclusión, ya que no por ello se supedita el ejercicio de la acción judicial a apurar todos los trámites y recursos que en el ámbito registral quepa adoptar frente a una resolución negativa de la rectificación del asiento registral, debe entenderse que dicho acuerdo lo que pretende es tratar de evitar la vía judicial si, a través de la presentación de un escrito ante el Registro de la Propiedad se puede obtener la rectificación registral, y tal escrito ha sido presentado y la modificación del asiento no se ha obtenido por tal vía.

SEXTO.- Alega la parte demandada la adquisición por usucapión del derecho de uso y disfrute sobre la terraza. Entiende que concurren los requisitos precisos para la usucapión ordinaria, al existir posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. Considera que la posesión es de buena fe, ya que resulta amparada por el Registro de la Propiedad y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria .

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SÉPTIMO.- Se desprende de lo actuado:

-En los estatutos comunitarios se asigna el derecho de uso privativo de la terraza objeto de autos al propietario o propietarios de los locales sitos en la planta segunda y tercera, sótanos (folio 20).

-El 7 de noviembre de 1991, se inscribe en el Registro de la Propiedad la asignación del derecho de uso de la terraza, que correspondía a los sótanos segundo y tercero, a los locales propiedad de Cosgrove situados en la planta del primer sótano (folio 26).

-Cosgrove entra en quiebra, y mediante auto de adjudicación de 13 de diciembre de 1993, La Caixa se adjudica los locales 11 a 15 de los que era titular dicha entidad (folio 29 y vuelto).

-En junio de 1997 la adjudicataria referida segrega la finca 13.487 en tres fincas, como son la 13.487 resto, la 40.812 (local 11 y 12 a) y la 40.814 (local 11y 12 b), procediendo a su transmisión a diversas entidades (inscripción 7ª y nota marginal de la 1ª, folios 29 vuelto y 26).

-El 2 de julio de 2000, en Junta de Propietarios, se acuerda solicitar del Sr. Registrador la rectificación del asiento registral referido, y caso de no ser atendida tal solicitud la interposición de la correspondiente demanda.

-En la Junta de 20 de junio de 2001 (documento 15 de la contestación, apartado 6), se pone de manifiesto nuevamente la oposición de la comunidad al cambio de la titularidad del derecho de uso realizado por Cosgrove.

-El 25 de junio del año 2002, Light Gym, originaria demandada y de la que la recurrente es causahabiente y sucesora procesal, compra los locales 11 y 12 b, de los que ya era arrendataria desde el año 1992 (documento 12 de la contestación).

-El 30 de septiembre del año 2003 (folio 256), se interpone demanda contra Light Gym y Frutas y Viñas S. L., solicitando la rectificación de la inscripción segunda de la finca 13.487, es decir la relativa a la asignación del uso privativo de la terraza, y la reposición a la situación anterior (documento 6 de la demanda).

-El seis de abril de 2006 la misma entidad compra los locales 11 y 12-a y la finca 13.487 resto (documento 13 de la contestación).

-La hoy recurrente adquiere dichos locales mediante escritura pública de 2 de febrero de 2014.

OCTAVO.-Son requisitos comunes para adquirir el dominio o derechos reales susceptibles de posesión por usucapión la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, tal y como resulta de los artículos 447 y 1941 del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994 , 28 de abril de 2005 y 27 de octubre de 2014 , entre otras muchas). Para que exista usucapión ordinaria es preciso, además, que la posesión, por periodo de 10 años entre presentes, sea de buena fe y con justo título, tal y como resulta del 1957, del Código civil.

La buena fe de quien pretende adquirir por usucapión implica la ignorancia de la existencia de algún vicio o defecto de invalide el título de adquisición, tal y como indican los artículos 1950 y 433 del Código civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2005 y 11 de noviembre de 2002 , entre otras).

NOVENO.- Del relato de hechos anteriormente referido se desprende que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de usucapión ordinaria.

Como queda indicado, la usucapión ordinaria exige la existencia de buena fe. La entidad Cosgrove, que fue quien modificó la titularidad del derecho de uso en contra de los estatutos comunitarios, y sin recabar el acuerdo unánime de la comunidad que dicha modificación exigía con arreglo al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , obviamente no fue poseedor de buena fe del derecho de uso cuya titularidad modificó, dado que no sólo conocía sino que era el causante de la deficiencia que la usucapión estaría llamada a subsanar.

Por tanto, la posesión de buena fe comenzaría desde el momento en que La Caixa adquiere los inmuebles que pertenecían a dicha entidad, lo cual se produce el 13 de diciembre de 1993, fecha del auto de adjudicación de los mismos.

El 25 de junio del año 2002, Light Gym, compra los locales 11 y 12 b, antes de que transcurriesen los diez años de posesión de buena fe, sin que la posesión del derecho de uso de dicha entidad pueda reputarse de buena fe.

La entidad originariamente demandada, Light Gym, era arrendataria desde 1992 de dos de los locales a los que se les asigna el uso privativo de la terraza, en concreto los locales 11 y 12 b. así se reconoce en la contestación a la demanda, los cuales adquirió posteriormente en el año 2002 (folio 76 vuelto) y el 2 de julio de 2000, como ya se indicaba, en Junta de Propietarios se acuerda solicitar del Sr. Registrador la rectificación del asiento registral referido, y caso de no ser atendida tal solicitud la interposición de la correspondiente demanda.

No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto al uso, en el que el adquirente del derecho real inscrito en el Registro ha permanecido totalmente ajeno a las vicisitudes que, de hecho y de derecho, hayan podido acompañar a dicho derecho antes su adquisición.

No resulta verosímil que quien durante prácticamente ocho años ha ejercitado el derecho real de uso en el seno de la comunidad ignore que el mismo originariamente pertenecía a los sótanos y que se había modificado su titularidad sin recabar consentimiento de la comunidad.

En todo caso, en el año 2000 se celebra Junta en la que se debate expresamente dicha cuestión. Igualmente, el acta 42 (documento 15 de la contestación), correspondiente a la Junta de 20 de junio de 2001, en su punto 6 recoge la oposición de la comunidad al cambio de la titularidad del derecho de uso realizado por Cosgrove. Si bien en tales fechas era arrendataria y por ello no participaba en dichas Juntas, no obstante, resulta inverosímil que, si hasta esos momentos permanecía en la ignorancia de tal cuestión, no haya tenido noticia de una controversia que directamente podía afectarle como poseedora inmediata de la terraza litigiosa.

Por todo lo indicado, esta Sala entiende probado que Ligt Gym, en el momento de adquisición de los locales, conocía que la asignación del uso privativo de la terraza se había realizado sin contar con el preceptivo consentimiento de la comunidad.

Por ello, únicamente podía adquirir por usucapión extraordinaria mediante la posesión 'ad usucapionem' por 30 años.

Lo indicado es de aplicar igualmente y con mayor motivo para los locales que adquiere en 2006, ya que entonces, a lo indicado, que ya llevaría a considerarla como poseedora-adquirente de mala fe, cabe añadir que dicha entidad había sido demandada previamente en 2003 con motivo del cambio de titularidad del derecho de uso de la terraza.

DÉCIMO.-A igual conclusión se llega aún prescindiendo de la mala fe de la adquirente.

Efectivamente, el 30 de septiembre del año 2003, antes de cumplirse los 10 años que exige la usucapión ordinaria, se interpuso demanda contra la originaria demandada y contra la otra entidad que por entonces era propietaria de los restantes locales que tenían asignado el derecho de uso de la terraza, solicitando que se anulase y dejase sin efecto la inscripción 2ª de la finca 13.487, es decir la que se refiere al derecho de uso litigioso, y se repusiese la situación anterior.

Tal demanda interrumpe la posesión a efectos de usucapión, tal y como indica el artículo 1945 del Código civil .

No cabe entender, a juicio de esta Sala, que el resultado de dicho procedimiento sea encuadrable en alguno de los supuestos previstos que, según el artículo 1946 del Código civil , impiden que la acción judicialmente ejercitada produzca el efecto de interrumpir la posesión.

Dicha demanda fue desestimada, pero no por considerar que la posesión derivada de la titularidad del derecho real de uso era legítima, sino por el hecho de que se entendió que la hoy actora ejercitaba su acción yendo más allá de lo acordado en junta, toda vez que en la misma se había acordado que, previa a la demanda, se presentase escrito al Registro solicitando la modificación del asiento registral.

La prescripción adquisitiva o usucapión es una institución jurídica que tiene como finalidad preservar la seguridad jurídica, haciendo prevalecer el derecho de quien posee con los requisitos legalmente establecidos y durante los plazos fijados, frente al titular que no contradice ni hacer valer el derecho que es objeto de usucapión.

Indica la STS de 3 de Junio de 2004 :

'Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, que es lo que ocurre en el presente caso, pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva insita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro'

De la interpretación conjunta de los artículos 1945 y 1946 del Código civil en atención al espíritu y finalidad de la institución jurídica en la que se insertan, se desprende que el legislador entiende que para que se produzca la interrupción de la posesión, el propietario del derecho real que se pretende ganar por usucapión ejercite su acción en vía judicial, pero siendo válida tal actuación para interrumpir la prescripción aunque lo haga ante juez incompetente o su pretensión sea desestimada por cualquier otro motivo que no implique alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1946 del código civil , supuestos los contemplados por este precepto que contemplan la ineficacia del procedimiento por la falta de solemnidades legales de la citación, lo cual obviamente implica que no ha conocido la existencia del proceso, y que lo actuado se ha realizado sin su intervención, la desidia del actor (caducidad) o su expresa voluntad de poner fin al procedimiento (desistimiento), o cuando el litigio haya legitimado la actuación del poseedor, absolviéndole de la demanda.

Entiende esta Sala que el efecto de interrupción de la posesión al que alude el citado artículo 1945 del Código civil , es aplicable a aquellos supuestos en los que la demanda haya sido desestimada sin llegar a conocer del fondo de la pretensión, ya que con tal demanda el propietario del bien objeto de usucapión exteriorizado y hecho valer en sede judicial su derecho, con lo cual la pasividad del mismo que fundamenta la usucapión desaparece.

En el presente supuesto era evidente la voluntad de la comunidad de hacer valer su derecho sobre la titularidad del derecho de uso de las terrazas, y si bien no se cumplió el requisito previo establecido en Junta, esto es la presentación de un escrito ante el Registro tratando de enmendar por esa vía la situación, sin embargo y no por ello la comunidad ha dejado de exteriorizar en vía judicial su clara voluntad de no consentir la actuación contraria a su derecho.

La interrupción de la posesión debe entenderse que priva de efectos a la posesión realizada, dado que, tal y como se indicaba anteriormente, uno de los requisitos de la usucapión es que la posesión sea continuada, sin perjuicio de que se inicie nuevamente el período prescriptivo, si bien, obviamente, a partir de la demanda los poseedores ya no serán de buena fe, puesto que conocerán fehacientemente el vicio de que adolece el título a través del traslado de la demanda.

En todo caso, desde el momento de interposición de dicha demanda el 30 de septiembre del año 2003, hasta la interposición de la presente, que se efectúa el 23 de julio de 2013, tampoco habían transcurrido los 10 años precisos para adquirir por usucapión ordinaria.

UNDÉCIMO.- Alega la recurrente que su causante, la inicial demandada, reunía los requisitos establecidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ya que el derecho de uso de la terraza figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad, habiéndolo adquirido a título oneroso, de buena fe e inscribiendo su adquisición en el Registro.

Tal alegación debe ser desestimada.

DUODÉCIMO.- Para que sea aplicable el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es preciso que concurran, entre otros requisitos, la buena fe del adquirente.

Dicho requisito ha sido objeto de interpretación por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual señala que la buena fe no consiste simplemente en la ignorancia de la deficiencia que promulgan los asientos del Registro, ya que el error del adquirente ha de ser excusable, de tal manera que no existirá adquisición de buena fe si el adquirente, con su actuación diligente, hubiera podido averiguar la incorrección del asiento registral.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :

'En el plano de la configuración de la buena fe en el proceso adquisitivo debe señalarse que se han desarrollado dos líneas o perspectivas de razonamiento en liza. Conforme a la primera, la idea o noción de buena fe responde a un puro estado psicológico o psíquico del tercero adquirente en orden a la creencia de que el titular registral es el verdadero dueño de la cosa y ostenta un poder de disposición sobre la misma. De forma que la ignorancia o el equivocado conocimiento de la realidad jurídica no desvirtúa la protección registral otorgada con base en esta creencia acerca de la legitimidad de transmisión realizada. Por contra, para la segunda línea de configuración, que requiere la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, la noción de buena fe responde a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados; de ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Paralelamente, y con independencia de la concepción escogida, la buena fe también puede ser determinada, directamente, con referencia al conocimiento mismo (scientia) por el tercer adquirente de la razón o causa que obsta la legitimidad de la transmisión en el momento de perfección del negocio adquisitivo, de forma que pierde la protección otorgada.

'Pues bien, en este contexto valorativo, debe precisarse que la calificación de la buena fe como presupuesto de la prescripción ordinaria no puede quedar reconducida, únicamente, a una interpretación literalista del artículo 1950 del Código Civil en favor de su delimitación como un mero estado psicológico consistente en la 'creencia' de que el transferente era titular del derecho real y venía legitimado para transferir el dominio. En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un 'estado de conocimiento' del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia 'básica' que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado y, en su caso, de la discordancia con la información ofrecida por el Registro.'

DECIMOTERCERO.-Como se indicaba anteriormente al analizar la usucapión, y que se da por reproducido, Light Gym, al adquirir los locales en 2002, y con mayor razón en 2006, conocía que la asignación del uso de la terraza se había realizado sin contar con el preceptivo consentimiento de la comunidad.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 34 LH , cabe añadir que, tal y como se indicaba anteriormente, incluso partiendo de una ignorancia objetiva de la deficiencia que pública el Registro, para que el adquirente se beneficie de los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es preciso que el error sea excusable, y quien antes de ser propietario ha sido arrendatario por tan largo período de tiempo ha tenido sobradas ocasiones y tiempo para comprobar si el derecho de uso privativo -por lo demás cuestionado por la Comunidad actora en dos Juntas previas a su primera adquisición-, era acorde con los estatutos de la comunidad en la que desarrollaba su actividad, aun cuando fuere en concepto de arrendatario.

En lo que respecta a la actual propietaria de los locales, por haberlos adquirido de Light Gym, y que se personó el 18 de febrero de 2014, una vez celebrada la Audiencia Previa, y fue tenida como sucesora procesal mediante auto de 3 de abril de 2014, aparte de que la misma a lo largo de su recurso lo que mantiene es la condición de tercero hipotecario y adquirente por usucapión de Light Gym, en todo caso, no cabe analizar en este procedimiento más que la situación en la que se encontraba la originaria demandada, toda vez que con arreglo al artículo 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el sucesor ocupa la posición que ocupaba el transmitente, con lo cual el sucesor se limita a mantener y defender las pretensiones y derechos en los mismos términos en que lo hizo su causahabiente, y por otro lado, el 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el objeto del proceso debe quedar fijado en demanda y contestación, no siendo posible alterarlo posteriormente, por lo que no cabe analizar si en la sucesora procesal concurren o no los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria o los precisos para adquirir por usucapión, y demás cuestiones objeto del litigio que ha de entenderse referidas a la entidad originariamente demandada.

DECIMOCUARTO.-La parte recurrente considera que la demandante infringe la doctrina de los actos propios, señalando que existen diversas actas de juntas que ponen de manifiesto como la demandante atribuyó a Light Gym la condición de usufructuaria de la terraza.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOQUINTO.-Los doctrina de los actos propios se configura como vinculada al principio de buena fe que ha de presidir el ejercicio de los derechos, de tal manera que se entiende que se vulnera la buena fe cuando se realiza una conducta contraria a aquella que se ha sostenido previamente, si bien para poder ser considerados como tales y vincular a quien los realiza, deben ser inequívocos, de tal manera que atribuyan sin duda a la otra parte el derecho que ésta pretende arrogarse, de tal manera que su posterior enervación sea contraria a la buena fe.

Indica a este respecto, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (el subrayado es propio):

'La doctrina de los actos propios ha sido reconocida por esta Sala, de forma reiterada, desde su jurisprudencia antigua. Modernamente, esta doctrina se encuadra dentro de los límites del ejercicio del derecho derivados del principio de buena fe, encontrando su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se ha depositado en el comportamiento ajeno y la regla o principio de buena fe, que impone el deber de coherencia o vinculación con el comportamiento realizado y limita, por tanto, el ejercicio de los derechos subjetivos en sentido opuesto a la confianza creada. ( STC 21 de abril de 1988 ). Consecuentemente, para que se produzca dicha vinculación se requiere que los actos propios sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor,como también que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( SSTS 24 de abril de 2001 , RJ 2001, 2397, 29 de noviembre de 2005, RJ 2006, 36 y 14 de julio de 2006 , RJ 2006, 6380). Del mismo modo, y derivado de su propio fundamento y autonomía conceptual, también, conviene puntualizar que la doctrina de los actos propios para su aplicación no requiere de su previa implicación en un esquema negocial, esto es, como meros complementos de declaraciones de voluntad negocial ya expresas o tácitas realizadas, sino que le basta, como fuente de creación de expectativas, con el deber de responder de las consecuencias derivadas de la confianza suscitada.'

DECIMOSEXTO.- Del análisis de las actas a las que se refiere el recurrente, no se desprende la existencia de actos propios.

En el acta 20 (documento 14 de la contestación), que corresponde a la junta de 22 de noviembre de 1991, el representante de Cosgrove presenta un proyecto de adaptación o mejora del centro, que los comuneros acuerdan simplemente estudiar, y se le concede permiso, con la oposición de uno de los comuneros, para la apertura de puerta por el rellano de la escalera de emergencia del garaje, aludiéndose a los planos presentados por éste y la situación en la que quedaría el rellano y la puerta de emergencia.

Aparte de que de tal relación no se desprende que, tal y como éste manifiesta en su recurso, se autorizase a Cosgrove para ejecutar una escalera en la terraza litigiosa que uniría el sótano primero con el segundo y que se le autorizó a abrir puertas de acceso a la terraza desde los locales situados en el sótano primero, en todo caso, aun suponiendo a efectos dialécticos que así fuese, tales actos no supondrían un inequívoco reconocimiento de la modificación del derecho de uso de la terraza, en el sentido de transmitirla a los locales, ya que aparte de que la unión de ambos sótanos mediante una escalera, no se desprende que incidencia tiene sobre el derecho de uso de la terraza, el que se le permita supuestamente abrir puertas de acceso a la terraza desde los locales, no significa necesariamente que éstos vayan a ser los nuevos titulares del derecho de uso privativo de dicha terraza. Por lo demás, lo que se aprecia es la inexistencia de indicación alguna sobre la mutación de la titularidad del derecho de uso de la terraza, y el consiguiente permiso de la comunidad para acceder a ello.

El acta 42 (documento 15 de la contestación), correspondiente a la Junta de 20 de junio de 2001, lejos de contener un reconocimiento del derecho de uso, en su punto 6 recoge precisamente la oposición de la comunidad al cambio de la titularidad del derecho de uso realizado por Cosgrove. Si bien posteriormente se acuerda en dicha junta que las obras de impermeabilización de la terraza se realizarán por los titulares de los locales del primer sótano 'que utilizan dichas zonas comunes', con ello no se desprende que se pretenda aludir a su condición de titulares del derecho de uso con arreglo a derecho, sino que se asigna tal obligación como usuarios de hecho que eran de dicha terraza.

El acta 43 (documento 16 de la contestación), relativa a la junta de 21 de octubre de 2002, en el punto 8º indica que 'El representante de Frutas Viñas y del Gimnasio se compromete a reparar la terraza del 1 sótano de la que ambos usufructuarios (sic)'.

Por tanto, no prueba lo indicado que la comunidad les reconozca como usufructuarios, sino que dichos propietarios se tienen a sí mismos por tales. El hecho de que la comunidad les inste a realizar las obras rápidamente, no supone un acto propio, toda vez que, si de hecho son usuarios de la terraza, el que se les requiera para que la reparen, no significa reconocer su derecho como tales, sino de aceptar las consecuencias lógicas de la utilización de hecho de la misma.

El acta 45, relativa a la junta de 20 de septiembre de 2004, (documento 17 de la contestación) adjunta una carta de la comunidad de propietarios del garaje dirigida al presidente de la comunidad hoy actora, en la que hace relato del mal estado en que se encuentra el suelo de la terraza, solicitando la mediación del presidente para que inste a los 'usufructuarios de la referida terraza' para que reparen sin dilación la deficiente estanqueidad de la misma'.

Se adjuntan igualmente dos cartas de la referida comunidad dirigida a la Light Gym y Frutas Viñas, por las que se requiere a ambas para qué ejecuten urgentemente la reparación de la terraza 'en su calidad de usufructuarios'.

Aparte de que se trata de cartas emitidas por la comunidad de propietarios del garaje, y no por la hoy demandante, que es quien tendría la potestad de reconocer y admitir el cambio de titularidad del derecho de uso de la terraza, en todo caso nuevamente no hacen sino revelar la intención de que quien utiliza la terraza la repare, pero sin que ello suponga un reconocimiento inequívoco de que la utilización que se viene realizando sea legítima.

DECIMOSÉPTIMO:Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por ZZ INMOBILARI PRÓXIMA, S.L. contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 529/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón en los que fue demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ' DE ALCORCÓN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0653-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe