Sentencia Civil Nº 300/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 268/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0117135

Recurso de Apelación 268/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 873/2013

APELANTE:DISTRIBUIDORA VALENCIANA DE EDICIONES SA

PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:SEMANA SL

PROCURADOR D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 873/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , en los que aparece como parte apelante DISTRIBUIDORA VALENCIANA DE EDICIONES, S.A.., representada por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendida por el Letrado D. JUAN MANUEL BALLESTEROS ALLUE y como parte apelada SEMANA, S.L. representada por el Procurador D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER y defendida por el Letrado D. JUAN LUIS ORTEGA PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/09/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil DISTRIBUIDORA VALENCIANA DE EDICIONES S.A, CONTRA la también mercantil SEMANA S.L, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la reclamación dineraria contenida en la misma, ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DISTRIBUIDORA VALENCIANA DE EDICIONES, S.A.., al que se opuso la parte apelada SEMANA, S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate

El actor, Distribuidora Valenciana de Ediciones (en adelante DISVESA) distribuía en exclusiva y desde hace setenta años la revista SEMANA editada por el demandado, sin contrato escrito de clase alguna; era verbal.

SEMANA recibió quejas de la asociación de quiosqueros de Valencia sobre el comportamiento del actor, que no fueron subsanadas, y ante el descenso de ventas de la revista, opto por comunicarle verbalmente en la reunión de 3-12-2012 la resolución de su contrato para dos días después.

Como no llegaran a un acuerdo, el actor presento la demanda en la que solicitaba 22.550€ como reembolso de 50% del coste de despido de los trabajadores de los que tuvo que prescindir con motivo de la resolución, 39.266€ en concepto de lucro cesante por no haberse respetado el plazo de preaviso de 6 meses a que se refiere el Art.16.3.a) de la ley 3/1991 de Competencia desleal, más otros 14.400€ en concepto de daño moral.

El Juez de Instancia desestimo la demanda, basándose en la más reciente jurisprudencia sobre el contrato de distribución de prensa y revistas.

SEGUNDO.- Recurso de DISVESA.

Contra dicha resolución se alza DISVESA oponiendo los motivos que reproducimos en esencia, dejando de lado el apartado primero dedicado a manifestar que pronunciamientos se recurren

SEGUNDO.-

En efecto, la parte contraria alegó unos pretendidos incumplimientos que la sentencia declara no probados, de forma que la resolución del contrato carecía de la justificación alegada. Así lo repetimos hasta la saciedad durante todo el juicio y así lo resalta la sentencia.

Sin perjuicio de ello, la combatida acude a la doctrina jurisprudencial para resolver que, como se trata de un contrato de distribución de duración indefinida y sin preaviso pactado, la contraria podía legítimamente resolver en cualquier momento y ello no da derecho a mi poderdante a indemnización de clase alguna, pues no considera acreditado abuso de derecho o mala fe en la adversa.

Pues bien, mediante el presente recurso de apelación pedimos de la Sala que modifique la decisión de la combatida, que reputamos incorrecto, dicho sea con el debido respeto, pues, como vamos a examinar, la resolución del contrato ha de calificarse ineludiblemente de sin justa causa y con abuso de derecho (mala fe), por lo que de cualquier forma la demandada, aquí apelada ha de indemnizar los daños y perjuicios causados.

Ante todo, permítasenos entender que la combatida no extrae suficientemente las oportunas consecuencias de sus propios argumentos.

En efecto, si la contraria resolvió el contrato alegando unos pretendidos incumplimientos de mi mandante, y dichos incumplimientos no han sido probados (como a ella correspondía) y así se declara, esto significa ineludiblemente que SEMANA sí que incumplió el contrato al resolverlo injustificadamente y debe indemnizar a mi representada en los daños y perjuicios causados, conforme pedimos desde el primer momento en nuestra demanda.

Sin perjuicio de ello, aun dentro de la doctrina mencionada por la combatida ( SSTS I 13.06.01 , 18.07.00 ), sí ha lugar a la indemnización pedida pues la resolución se llevó a cabo sin justa causa y con abuso de derecho.

Sin justa causa porque, como la propia sentencia de primera instancia señala (FJ 2°)

... no ha quedado debidamente probada la existencia de incumplimiento contractual alguno de la parte actora que justificara la resolución del contrato realizada por la parte demandada...

Y con abuso de derecho pues la resolución se llevó a cabo de forma sorpresiva, sin preaviso alguno, en fechas contiguas a festivos y por tanto delicadas, y de forma inmediata, tras más de setenta años de relación a plena satisfacción. Una clara vulneración de la buena fe y los usos del tráfico mercantil. Abundemos en ello en el apartado siguiente.

En efecto, aún en el caso de contratos indefinidos y sin pacto de preaviso, debe observarse un plazo de preaviso y lo contrario es calificado de mala fe o de abuso de derecho.

Así nos lo enseña el Tribunal Supremo (Sala I, Sección 1ª), Sentencia núm. 886/2005 de 21 noviembre .

La doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve la exigencia de la buena fe en la denuncia unilateral. Así, por todas, las SSTS de 17 de diciembre de 1973 y 3 de julio de 1986 señalan que ha de utilizarse siempre la buena fe. La STS de 18 de diciembre de 1995 , muy citada, ha mantenido que tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva, ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fe, pues los derechos del concesionario no pueden ser marginados y menos avasallados.

Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5') en su sentencia núm. 153/2001 de 23 abril , Igualmente, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17'), en su Sentencia de 5 julio 2000 , Abundando en ello, la sentencia 446/99, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4 ª.

En efecto, la legislación sobre competencia califica como desleal la ruptura de una relación comercial sin que haya existido preaviso por escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo incumplimiento grave o fuerza mayor (v. art. 16.3.a) Ley 3/1991 de Competencia Desleal ).

Por tanto, tal conducta contraria a la buena fe, abusiva y maliciosa, sin justa causa ha de llevar aparejada la condena a indemnizar los daños y perjuicios.

TERCERO.-

Qué duda cabe que cuanto acabamos de exponer en el apartado anterior es claramente aplicable al caso que nos ocupa, considerando las circunstancias concurrentes: más de setenta años de duración de la relación, a plena satisfacción de SEMANA, y resolución con un preaviso en la práctica inexistente, 48 horas, y justo antes de los días festivos de primeros de diciembre.

Es obvia, ante todo, la ausencia de justa causa en tal resolución, como ya sabemos y la combatida señala sin titubeo, pues no hubo incumplimiento alguno de mi poderdante que justificara tal extinción.

Es obvio que se actuó con ánimo de sorprender y sin dar tiempo a reacción alguna, lo que resulta especialmente llamativo tratándose de una relación que había durado 72 años: si esto no puede calificarse de desleal, de abiertamente abusivo, francamente se hace muy difícil entenderlo.

Y en ello criticamos, respetuosa pero firmemente, la decisión adoptada por la combatida. Los hechos pueden perfectamente, y deben ser calificados en tal sentido, pues son contrarios a los más elementales usos del tráfico mercantil (y a la más básica consideración negocial), especialmente en el caso de una relación de muy, muy larga duración, lo que hace particularmente exigible un preaviso razonable.

La resolución, por más que se amparare en esa facultad de libre desistimiento, se llevó a cabo con evidente exceso y anormalidad y causó perjuicios absolutamente injustificados a mi poderdante, hasta el punto incluso de autorizar a interpretar, sin gran esfuerzo, que se hizo con tal ánimo deliberado.

La combatida dice que el desistimiento viene provocado por el descenso de ventas en Valencia (aunque en ningún caso es culpa de mi mandante, dice), pero ello en modo alguno invalida cuanto acabamos de indicar: aunque así fuera (y no el intento de conseguir mejores condiciones con otro distribuidor de la competencia...), y precisamente, es exigible un modo de actuar serio y respetuoso con los usos y con una larga relación, de modo que se hubiera concedido un preaviso razonable, para no causar perjuicios injustificados; en ningún caso es aceptable actuar de forma arteramente súbita y por sorpresa, maliciosa, lo que constituye un claro caso de abuso. Así lo impone la ley y la jurisprudencia y la lógica más elemental.

Al no haberlo entendido así, la sentencia combatida ha incurrido en la infracción de las exigencias legales y jurisprudenciales que han sido examinadas, y por ello deberá ser revocada.

CUARTO.-

Como hemos visto más arriba, la concreción de ese exigible plazo de preaviso depende de las circunstancias.

En nuestra demanda (pág. 22) señalamos una serie de criterios, legales y jurisprudenciales, para la fijación de dicho plazo. Nos tememos que la combatida incurre en flagrante error al afirmar que esta parte basa su reclamación de lucro cesante en la Ley del Contrato de Agencia; no es así, no se pretende la aplicación (analógica o directa) de dicha norma o de alguna de sus prescripciones (la jurisprudencia en tal sentido suele tratar la aplicación o no de indemnizaciones previstas en ella), sino que, como decimos, se citó tal norma como uno de los criterios o guías seguidos por el Tribunal Supremo para fijar un plazo: Así, la antes citada Sentencia núm. 886/2005 de 21 noviembre , Tribunal Supremo (Sala I)

A la luz de ello, cabe admitir a efectos dialécticos una discusión sobre la duración del repetido plazo, pero creemos sinceramente que no cabe eliminar la exigencia de dicho plazo, que es lo que, indebidamente a nuestro juicio, ha hecho la combatida.

En suma, atendiendo a los mencionados criterios legales y jurisprudenciales, el plazo de preaviso exigible en este caso puede señalarse en seis meses y así ha de considerarse en cuanto a la reclamación por lucro cesante, todo ello como se fundamentó y pidió en nuestra demanda. Al no haberlo entendido así, la sentencia combativa ha incurrido en las infracciones que vienen denunciadas y por ello deberá ser revocada.

QUINTO.-

No queremos dejar de hacer una última reflexión sobre el pronunciamiento de condena en costas que contiene la combatida, que las impone a mi poderdante acudiendo al automatismo derivado de la íntegra desestimación de la demanda, ex art. 394 LEC .

Llama poderosamente la atención tan directa desconexión con las circunstancias y las propias argumentaciones que constan más arriba en la propia resolución.

En efecto, recordemos que se trata de un caso de una muy larga relación que es resuelta de contrario alegando unos pretendidos incumplimientos por mi poderdante que la combatida, ante la demanda de ésta, declara que no han existido. Por más que la resolución luego no conceda la indemnización reclamada, lo cierto es que mi mandante tenía razón al quejarse al respecto, pues no incumplió el contrato.

Por ello, no se entiende en absoluto ese automatismo en la condena en las costas, castigo a quien no incumplió, y mucho más en un caso claramente discutible considerando las circunstancias (larga duración, súbita resolución sin justa causa, por sorpresa, maliciosa y con abuso... todo ello reflejado en una jurisprudencia que entendemos nos presta apoyo razonable).

TERCERO.- El contrato de distribución en general.

En la sentencia de esta misma Sala y ponente de 24-6-15 definíamos el contrato de distribución como: Según la S.T.S.-20-12-12 ' el contrato de distribución es un contrato complejo que implica relaciones obligatorias plurales y recíprocas entre las cuales se encuentra el suministro de los productos por el fabricante al distribuidor y su pago por este, que resulta debido aunque el distribuidor impute al fabricante un incumplimiento de la exclusiva ( SSTS 25-10-06 en rec. 38/00 y 16-7-02 en rec. 3566/96 )'

Por su parte la S.T.S. 2-10-13 declara: 'El distribuidor, a diferencia del agente - artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo -, compra para revender y lo hace en su propio nombre y por su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa, sin obtener más ganancia que la diferencia entre el precio por el que compró y el que obtenga al vender - sentencias 1030/2001, de 31 de octubre , 1041/2006, de 6 de noviembre , 897/2008, de 15 de octubre , 88/2010, de 10 de marzo , entre otras muchas'

Por último la S.T.S. 11-12-2014 enseña: 'es un contrato de distribución en exclusiva que, pese a ser atípico, por carecer de regulación propia, por su frecuente utilización ha permitido alcanzar una tipificación social, y la doctrina científica y jurisprudencial han destacado los elementos más relevantes, diferenciándolo de otros contratos de colaboración empresarial: (i) el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de la reventa lo que permite diferenciar este contrato y el de agencia ( SSTS de 31 de octubre de 2001 y 12 de junio de 1999 ); (ii) la retribución del distribuidor, a diferencia de la del agente, consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor o comitente ( STS 547/2013, de 2 de octubre ); (iii) el objeto del contrato consiste en promover la distribución o reventa de los productos, fomentando su colocación en el mercado, integrándose, por lo general, en la red distributiva del concedente; (iv) son contratos mercantiles de duración continuada y habitualmente de adhesión, con el fin de alcanzar una homogeneidad en todo el territorio nacional; (v) son contratos que habitualmente suponen una cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, logotipos, Know how, ...); (vi) son contratos basados en la confianza, en atención a las capacidades técnicas y profesionales del distribuidor; (vii) normalmente entre fabricante o proveedor y distribuidor rige una exclusividad recíproca, en relación a la zona asignada en la que no puede vender aquél y los productos de la competencia que no puede comercializar este último ( SSTS de 5 de octubre y 18 de diciembre de 1995 )'

Pero esta configuración del contrato tiene sus especialidades cuando se trata de distribución de periódicos y revistas.

CUARTO.- Resolución de los contratos de distribución en general .

Al ocuparnos de la resolución de este tipo de contratos hemos sostenido Para los contratos en los que legalmente esta previsto; el de compraventa con arras de desistimiento del Art.1454 C.C . y en el de expulsión del constructor del Art.1594 C.C . la resolución opera por la sola voluntad de una de las partes, reservando a la otra el derecho a exigir las arras simples o dobladas, o a que se indemnicen al constructor los daños y perjuicios y la utilidad que hubiera podido obtener.

La propia doctrina del T.S., reitera que la resolución unilateral es de esencia para estos contratos de duración indefinida, y eso es así porque hay que prevenir tres elementos negativos muy típicos de los contratos de larga duración. El primero, que la nota de dependencia del distribuidor lleve a servidumbres próximas a la dependencia personal; no son concebibles contratos eternos. El segundo que debe arbitrarse un medio de huida de la ruina. El tercero, que hay que dar salida a la pérdida de confianza en el otro contratante; este tipo de contratos está basado en la confianza en la persona y en los medios

Atendiendo a la estructura del contrato cuando, Art.1255 C.C . se pacta la resolución unilateral pura y simple, en plano de perfecta igualdad y reciprocidad para ambos contratantes, y sin sujeción a condicionamiento alguno distinto de la voluntad del contratante, el desistimiento se integra en el programa de prestación mutuamente aceptado. El ejercicio de ese derecho por uno de los contratantes, acarrea la extinción del contrato haciéndola obligatoria para el otro, que no puede exigir la concurrencia de causa justa de resolución. Ambos pactaron someterse recíprocamente a la voluntad resolutoria de su contrario sin expresión de causa, y con respeto escrupuloso el plazo de preaviso; ahora no puede pedirse más, pues su compromiso, Art.1088 C.C ., no se extendía a la justificación del uso de esa facultad unilateral.

La diferencia entre el sistema de resolución causal y unilateral y la influencia de la causa en uno y otro es importante. En las resoluciones ordinarias por incumplimiento imputable se ha de probar la causa, y el lesionado tiene opción para exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con la indemnización pertinente.

En cambio, en los casos de resolución unilateral, la parte lesionada no puede exigir el cumplimiento porque la propia dinámica del pacto resolutorio lo impide, se consolida la resolución, y la justa causa se traslada al campo de la indemnización del perjuicio contractual, si la facultad resolutoria se hubiese ejercitado de mala fe, o con abuso de derecho.

En esta articulación el plazo de preaviso es un elemento fundamental. En él se desarrollan todas las obligaciones posteriores que surgen de la resolución, y cuyo único fin es liquidar el contrato dejando a los contratantes en el umbral de la indiferencia.

La jurisprudencia más reciente, y recuérdese que la jurisprudencia es la expresión dinámica del ordenamiento jurídico, no sujeta a los principios de vigencia y derogación sino al de actualidad, se mueve según las ideas expuestas.

Así, y por citar alguna muy reciente, la S.T.S de 30-12-2010 ha declarado: 'En particular, la jurisprudencia la admite en los contratos de distribución cuando las partes así lo hubieran pactado. Lo han declarado las sentencias de 18 de marzo de 2.002 , 4 de diciembre de 2.007 y 13 de abril de 2.010 , entre otras. En esta última pusimos de manifiesto ' la validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil '. Y en la sentencia de 22 de marzo de 2.007 que ' el ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una justa causa' , por más que haya de 'ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7, apartado 1 , y 1.258 del Código Civil , a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos ' y que ' sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado ( sentencias de 17 de mayo de 1.999 , 13 de junio y 31 de octubre de 2.001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2.002 , 26 de junio de 2.004 , 3 de mayo y 22 de diciembre de 2.006 , entre otras) '.

Como dice la S.T.S de 15-3-2011 : 'En nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida, de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido, sentencia 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993 ).

2) Lógica consecuencia de ello, de acuerdo con el clásico argumento a maiori, ad minus, es que tanto el empresario concedente como el distribuidor tienen libertad para diseñar sus respectivas políticas comerciales y fijar las condiciones de acuerdo con las cuales están dispuestas a permanecer vinculadas, lo que comporta la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la distribución, bien que, claro está, no podrá imponerlas coactivamente a la contraparte.'

QUINTO.- La distribución de periódicos y revistas

La actividad de distribución de prensa y revistas es muy singular.

El informe de sobre 'La Problemática de Los Contratos de Distribución' emitido por la Dirección General de Política Comercial del Ministerio de Industria en marzo de 2009 llega a las siguientes conclusiones, en el particular que nos ocupa.

1ª.- Se caracteriza por la existencia de tres colectivos: los editores, los distribuidores y los vendedores de publicaciones periódicas.

2ª.-La mayoría de las relaciones contractuales en el sector de la distribución en prensa se establecen mediante contratos estimatorios, que como es sabido se trata de un contrato atípico por lo que para conocer su contenido hay que acudir a la costumbre mercantil., que se resuelve en la entrega de mercancías de valor estimado para vender en el establecimiento del minorista que no adquiere las mercancías en firme y puede devolver las sobrantes, y sin anticipo del precio , su importe será la diferencia entre el precio de los ejemplares entregados menos los vendidos

3ª.-El producto puede calificarse sin duda alguna como perecedero; es de vida breve

La vida útil de la prensa diaria es de solo un día, y la de las revistas pueda ser más amplia; semanal, pero con un matiz. En función del día de aparición la información puede ser obsoleta, salvo que se trate de publicaciones muy especificas. Hay pues un un fuerte riesgo de oportunidad para los vendedores.

4ª.- Los distribuidores operan en régimen de exclusividad, y son los únicos oferentes de las publicaciones periódicas que tienen contratadas en sus respectivos ámbitos geográficos de actuación. El distribuidor en su zona no tiene competidores y el vendedor no cuenta con oferta alternativa: tiene necesariamente que tratar con una única distribuidora para abastecerse de las publicaciones de cada editorial.

5ª.- El número de ejemplares depende de los intereses en juego.

Los editores están interesados en ajustar al máximo la distribución de sus ejemplares para vender todos los ejemplares colocados en el mercado, y así optimizar la tirada de cada uno de sus números, de modo que limitan la entrega de copias a los vendedores de acuerdo con las previsiones de ventas para cada vendedor.

Los vendedores prefieren contar con suficientes ejemplares, pues carecen de riesgo al poder devolver sin coste lo no vendido.

Los distribuidores, pretenden remitir a los vendedores gran cantidad de ejemplares posible, pues logran facturar los ejemplares remitidos para la venta, y con el arma de presión de cortar corte del suministro, amenaza que se mantiene si no se aceptan las demás condiciones impuestas

6ª.- Sólo se paga por el producto vendido y al existir derecho a la devolución de los ejemplares no vendidos, la entrega en los diferentes niveles de la cadena: editor a distribuidor nacional, éste al distribuidor local y el local al punto de venta, se efectúa en exclusiva.

7ª.- Según el citado informe, la exclusividad va referida a una zona geográfica y a un producto, de manera que sí existen varios distribuidores por zona pero sólo uno por producto. La distribución exclusiva se justifica porque los productos no son identificables individualmente sino fungibles y sin ella, difícilmente podría determinarse qué distribuidor ha suministrado cada ejemplar a los efectos de su abono y devolución al proveedor correspondiente cuando resulta invendido.

8ª.- La exclusividad garantiza la cobertura total del mercado, aún cuando la distribución a puntos de venta alejados o a pequeñas poblaciones no le sea rentable al distribuidor. La exclusividad se concede a cambio de que el distribuidor garantice esta cobertura total. Si entran varios distribuidores a actuar en una misma zona van a quedar zonas desatendidas y se va a producir una excesiva concentración en otras zonas de fácil acceso. El distribuidor con la exclusividad garantiza que las publicaciones lleguen a todas partes sin verse limitado por motivo de los costes.

Así se asegura el abastecimiento de los puntos de venta más alejados y se favorece que todos tengan las mismas publicaciones.

9º.- Existe competencia entre los distintos distribuidores, pues los editores cambian con frecuencia de distribuidor.

10ª.- Los vendedores tienen libertad para contratar a un transportista independiente que acuda a las instalaciones del distribuidor a recoger las publicaciones. Los distribuidores no tienen la exclusiva del reparto, aunque en este caso si lo tenían.

11ª.-Los vendedores tienen el derecho a ser abastecidos pero los editores conservan la

facultad de decidir cuántos ejemplares quieren entregar para su venta y de qué manera desean hacerlo.

12ª.- Han de ser las editoriales y los distribuidores quienes dicten las directrices de la organización, práctica y procedimientos de abastecimiento de los ejemplares a los vendedores, debido a la necesidad de planificar las tiradas de acuerdo con sus previsiones globales.

13ª.- La devolución de publicaciones no vendidas, es inducida por el editor que fija la tirada que ha de ser distribuida para alcanzar los objetivos de ventas.

14ª.- El reparto de la prensa es una parte de la actividad de los distribuidores, que no son meros transportistas del producto sino que se encargan de que una edición alcance la mayor difusión posible y que sea apropiada al colectivo al que va dirigida.

No basta con entregar mucho volumen de producto sino que se trata de vender la mayor parte del mismo, por lo que los distribuidores tienen que ajustar las cuotas y saber dónde va a tener más salida cada ejemplar y de qué manera se puede llegar al público elegido.

SEXTO.- Los hechos.

Ambas partes reconocen la existencia del contrato, su naturaleza verbal, el tiempo de duración y la resolución por comunicación verbal de 3-12- 2012 con efectos para dos días después.

La postura del demandado se basa en las quejas de la asociación de vendedores de prensa de Valencia, f.513, en la que ponía en conocimiento del demandado que el distribuidor desde 2008 había perdido la distribución de grupos editoriales importantes; tales como Grupo Zeta, Unidad Editorial, Motor Pres Ibérica y otros, f 515.

Además se quejaban de que los coste de transporte que le repercutían eran abusivos, hasta el punto de que estaban dispuestos a la adquisición directa de la revista en el editor, con todos los problemas adicionales en la agilidad de la distribución de un producto que es perecedero, la pérdida de control estadístico de ventas, y el riesgo cierto de que llegar tarde al punto de venta supone quedar fuera del mercado. Incluso amenazaban con no vender la revista SEMANA.

Desde 2008 a 2012 las ventas descendieron de forma alarmante, y aunque la crisis económica afecto a todas las revistas, lo cierto es que el descenso de Valencia era superior a la media nacional, según comunicaba la OJD (Oficina de Justificación de la Difusión).

Como conclusión podemos decir que aunque son hechos que por sí mismos no serian incumplimientos resolutorios en un contrato de distribución normal, si son bastantes para el contrato que nos ocupa, ya que demuestran pérdida de confianza en la labor de DISVESA, perdida de su capacidad empresarial, por perdida de importantes volúmenes de distribución con el impacto correspondiente en sus cuentas anuales, y con el riesgo de pérdida de cuota de mercado dado el carácter perecedero de los productos distribuidos.

En resumen el ejercicio de la resolución no es abusivo ni de mala fe.

SÉPTIMO.- Aplicación a los hechos de la S.T.S. 13-6-2001

En relación con un contrato verbal de distribución de revistas sin plazo de duración y sin clausula de preaviso declaró

'Por el contrario sí es exactamente aplicable al caso lo razonado por esta Sala en su reciente sentencia de 18-7-2000 (recurso 2741/95 ) al versar precisamente sobre 'rescisión (mejor, resolución) unilateral del contrato de distribución efectuada por la empresa concedente', editora de una conocida revista semanal; teniendo su origen además la relación en un contrato verbal, por tiempo indeterminado y con pacto de exclusiva, habiéndose comunicado el 24-9-90 al concesionario la extinción del vínculo a partir del 26-9-90 y siendo la cuestión a decidir en casación si la distribuidora tenía o no derecho a ser indemnizada.

Declara dicha sentencia que 'reconocida por la Jurisprudencia la facultad que tienen las partes unidas por un vínculo contractual de tracto sucesivo por tiempo indefinido de poder poner fin a la relación jurídica de forma unilateral, este tipo de retractación unilateral o revocación ejercitada en el caso por la parte concedente, no debe determinar a favor de la contraparte concesionaria ningún efecto indemnizatorio porque no se efectuó de mala fe o de modo abusivo, ya que obedeció al hecho de haber adquirido el control de la Editora (Editorial Gráficas Espejo S.A.) otra entidad mercantil (Hachette Filipaldi S.A.) que tiene su propia distribuidora a nivel nacional (S.G.E.L.). Por otro lado, la forma precipitada de realizarse el preaviso tampoco puede servir de fundamento a la pretensión reconvencional, no solo ya en los términos cuantitativos pretendidos, sino ni siquiera por un importe más reducido, porque, aparte de que no se había pactado contractualmente plazo para ello, el que se hubiese hecho con una mayor anticipación (unos días antes), si bien habría dado una superior razonabilidad a la conducta de la actora, sin embargo no habría creado una situación distinta en la perspectiva del daño, el cual no sería diferente del que 'per se' produce la propia rescisión unilateral y que no es indemnizable. Por consiguiente, al no haberse acreditado que el escaso margen temporal de preaviso causó un daño específico o agravación que no se habría producido con un plazo ligeramente superior, no hay base fáctica para generar un efecto resarcitorio.'; y también destaca las peculiaridades del caso examinado, 'el cual presenta por las circunstancias que le configuran (distribución de prensa ) unas características especiales respecto de otros tipos de contratos de distribución, como son, entre otras, la ausencia de riesgo (el distribuidor no adquiere el dominio de los bienes que distribuye y reintegra a la editorial los ejemplares devueltos por los vendedores) y de clientela'

Por su parte la S.T.S. de 10-6-2006 enseña: 'La jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución ( sentencias de 8 noviembre 1995 y 1 febrero y 31 octubre 2001 ); según la sentencia de 31 octubre 2001 , el contrato de agencia 'tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente', mientras que en el de distribución, 'el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia'. El agente es, pues, un intermediario independiente y en cambio, el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común. Además, en la específica modalidad del contrato de distribución de prensa periódica concurren otras características, puestas de relieve por la sentencia de 18 julio 2000 , que son 'entre otras, la ausencia de riesgo (el distribuidor no adquiere el dominio de los bienes que distribuye y reintegra a la editorial los ejemplares devueltos por los vendedores) y de clientela'.

Dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1992, puesto que sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento de la aplicación del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa ( sentencia de 28 enero 2002 ), por los argumentos que a continuación se expresan.

TERCERO. A partir de lo anterior, por tanto, debe examinarse la alegación formulada por la recurrente sobre la falta de preaviso por parte de la compañía editora RECOLETOS como fuente de indemnización al distribuidor de prensa. Esta Sala se ha pronunciado expresamente sobre este tema en las sentencias de 18 julio 2000 y 13 junio 2001 , que coinciden con la cuestión planteada por la recurrente en el primer motivo de su recurso. La sentencia de 18 julio 2000 , pronunciada en un caso sustancialmente igual al presente, por resolución de un contrato de distribución de una conocida revista por parte de la editora, consideró que 'reconocida por la jurisprudencia la facultad que tienen las partes unidas por un vínculo contractual de tracto sucesivo por tiempo indefinido de poder poner fin a la relación jurídica de forma unilateral o revocación ejercitada en el caso por la parte concedente, no debe determinar a favor de la parte concesionaria ningún efecto indemnizatorio porque no se efectuó de mala fe o de modo abusivo'. A su vez, la sentencia de 13 junio 2001 , que también resolvía un caso sustancialmente igual al ahora planteado, entendió que el contrato verbal de distribución de prensa periódica, en el que no se establecía ningún pacto sobre preaviso, debía resolverse de acuerdo con lo decidido en la sentencia anteriormente citada.

En el caso presente concurren las siguientes circunstancias, que se han probado:

1ª El contrato de distribución era verbal y no se había establecido en él ningún plazo de preaviso.

2ª El contrato era de tracto sucesivo y pactado por tiempo indeterminado.

3ª No se probó que existiera ningún incumplimiento ni por parte de la editora ni por parte del distribuidor.

4ª No se probó en ningún momento que la editora hubiese ejercitado su derecho a revocar de forma abusiva.

De todo ello debe deducirse que tratándose de un contrato sin límite temporal, tiene cada parte la facultad de resolverlo cuando así lo crea conveniente y, a no ser que se haya pactado un plazo de preaviso lo que aquí no ocurrió, las características específicas del contrato de distribución de prensa diaria y la agilidad que se requiere en este tipo de relaciones, implican que no pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 12/1992 . De acuerdo con ello, la resolución unilateral sin preaviso sólo podrá ser objeto de indemnización bien cuando signifique un abuso del derecho, lo que no se ha probado en el presente procedimiento, o bien cuando haya ocasionado daños al distribuidor, lo que tampoco se ha probado en este caso.

Respecto a las sentencias que la recurrente cita como infringidas, hay que poner de relieve que la de 16 octubre 1995 concedió indemnización por el incumplimiento producido por el dueño del negocio frente a los distribuidores; la de 4 diciembre 1995 concedió indemnización por la falta de preaviso debido a las inversiones efectuadas por el distribuidor; la de 14 febrero 1997 concedió una indemnización por resolución del contrato de distribución de productos lácteos por la clientela aportada por el distribuidor y, finalmente, la de 12 junio 1999 versaba sobre un contrato de distribución de automóviles. El estudio de estas decisiones nos lleva a concluir que no pueden ser aplicadas, porque no existe un elemento de comparación que las haga semejantes al caso producido en esta litis.'

OCTAVO.- Costas

Parece evidente que la intención del legislador ha sido la de introducir un factor de seguridad jurídica en materia de costas, acudiendo al sentido de la jurisprudencia según ordena el Art.1.6 C.C ., en conexión con el recurso de casación por interés casacional, fundado en la disparidad de criterios de las Audiencias, pero mientras llega esa realidad, la norma no tendrá fácil aplicación ante la discrepancia y la falta de homogeneidad en aquellas materias que, hoy por hoy, no tienen acceso a la casación

El carácter dudoso vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia y manera de ser de los hechos constitutivos de la pretensión, o por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, que dificultan el encaje entre hechos y derecho. En cualquier caso, debe ser duda razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o del atrevimiento, incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos.

También es duda objetivada y objetivable, en función de la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que obligara al juicio previo de similitud de hechos en que se basan esas resoluciones similares, y a la apreciación de la reiteración jurisprudencial.

Distinto es el supuesto de criterios irreconciliables y reiterados entre varias Audiencias. Pueden ser un factor de duda digno de estudio teórico, y motivar el recurso de casación por interés casacional por contradicción entre Audiencias, pero no son dudosos en el territorio donde se aplican constantemente.

Precisando mas el concepto esta Sala en sentencia de 2-2-15 decía: 'El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

A su vez, esta Sección 14ª se ha pronunciado sobre esta cuestión, así en Sentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 'QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 'TERCERO. Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

Ha bastado el examen pormenorizado de la prueba, como es exigible ex Art.218.2 L.E.C ., y acudir a la jurisprudencia pacifica en la materia, para dar al traste con los intereses del actor, y en eso no hay ningún esfuerzo considerable si no actuación ordinaria.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de DISTRIBUIDORA VALENCIANA DE EDICIONES S.A. (DISVESA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 91 de los de esta Villa, en sus autos Nº 873/13, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

la prensa es una de esas acciones estratégicas en la

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La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0268/15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.