Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 259/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00300/2019
Modelo: N30090
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0003472
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000510 /2018
Recurrente: Lorenzo
Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
Recurrido: BANKINTER CONSUMER FINANCE
Procurador:
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 259/19
SENTENCIA Nº 300/19
En OVIEDO, a Veinticuatro de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 259/19, dimanante
de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 510/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Avilés, siendo apelante DON Lorenzo , demandado en primera instancia, representado por el
Procurador Sr. EUGENIO ALONSO AYLLÓN y asistido por el Letrado Sr. JORGE ÁLVAREZ DE LINERA PRADO; y
como parte apelada BANKINTER CONSUMER FINANCE, demandante en primera instancia, no personado en
segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 20.02.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. Román Gutiérrez Alonso en nombre y representación de BANKINTER FINANCE E.F.C. S.A, contra Lorenzo , condeno a dicho demandado, a abonar al actor la suma de 2.309, 79 euros, sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo y remitidos los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la entidad Bankinter Consumer Finance E.F.C. se interpone demanda de proceso monitorio frente a D. Lorenzo en reclamación de la suma de 5.704,53 euros derivado del incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones de pago derivadas del contrato de préstamo consumo interés fijo suscrito entre las partes el día 12 de noviembre de 2014.

El importe reclamado se desglosa en la cantidad de 2.962,55 euros capital pendiente de amortizar, 610 euros intereses vencidos pendientes de pago, capital vencido pendiente de pago 1.937,83 euros, 193,70 euros intereses de demora y 420 euros en concepto de comisiones vencidas pendientes de pago. Cantidad esta última renunciada expresamente de la reclamación.

Opuesto el deudor a la cantidad reclamada alega el carácter abusivo de los intereses de demora con un diferencial de sobregiro del 9,5%, y de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y a la comisión por reclamación de impagados. Alegando en la vista del juicio verbal que el capital pendiente de amortizar no es posible reclamarlo vía proceso monitorio al no tratarse de cantidad vencida y líquida, ni en el declarativo posterior al que no se puede oponer el demandado denunciando su aplicación. Interesando que del principal vencido e impagado se descuente la suma de 238,36 euros por comisión de reclamación de posiciones deudoras pagadas y los intereses de demora pendientes en cuantía de 193,70 euros y la suma de 610,45 euros intereses vencidos pendientes de pago.

La sentencia dictada en la instancia, tras declarar el interés pactado en el contrato notablemente superior al interés legal del dinero en la fecha de la firma del contrato, lo considera nulo por usurario, al igual que la cláusula relativa a la comisión por descubierto, estima parcialmente la demanda y condena al demandado a abonar a la entidad actora en la cantidad de 2.309,79 euros, sin hacer condena en costas a ninguna de las partes.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se denuncia una suerte de incongruencia de la sentencia por cuanto si se declara nulo por usurario el interés, dicha manifestación es incongruente con la declaración de condena de abono del principal vencido e intereses, por lo que debe excluirse cualquier cantidad relativa a intereses moratorios al igual que las cantidades por comisiones.



SEGUNDO.- De los importes reclamados que debe abonar el ahora apelante en el presente proceso consecuencia de los incumplimientos del contrato de préstamo suscrito, es claro, y no ofrece controversia alguna pues así consta en la resolución y no ha sido cuestionado, que la cantidad se contrae exclusivamente al pago de las cantidades ya vencidas en concepto de principal que asciende a la suma de 1.937,83 euros.

En relación a las cláusulas del contrato referidas a los intereses moratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, en la sentencia son cláusulas declaradas nulas.

Se alega incongruencia en el recurso presentado por cuanto si tales comisiones han sido declaradas nulas lo precedente sería el descuento de su importe, correspondiendo la suma de 238,36 euros al importe de las comisiones abonadas, lo que supondría una cantidad pendiente de abono de 1.699,47 euros.

Y tampoco podría incluirse la condena de los intereses de demora pendientes de pago que según el cálculo de la financiera ascienden a la cifra de 193,70 euros.

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden que regula los servicios financieros se establece que 'sólo pod rán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que rige respecto a esta comisión el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Y como resulta del cotejo de los movimientos de la cuenta el importe de las cantidades abonadas por comisión de descubierto asciende a 238,36 euros, por lo que su importe debe excluirse de la reclamación del principal reclamado.

En cuanto a los intereses moratorios, en la sentencia se tildan de usurarios y, por ende nulos.

En el presente supuesto, no es cuestionado que el prestatario tiene la condición de consumidor. La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuando lo que se pretende en la demanda es un pronunciamiento de nulidad de la estipulación contractual, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, el control de contenido o abusividad, opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de la cláusula desde su origen.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, en esta última se establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importantes entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 de marzo de 2013). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor.

El umbral de la desproporción para determinar en cada caso si el interés de demora lo es, ya con anterioridad a la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 1/2013, que estableció cual era el criterio de referencia para apreciar la abusividad en préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda familiar, venía siendo realizando por los Tribunales, siguiendo criterios similares a los tomados en cuenta por el Legislador en otros supuestos de morosidad legalmente determinados, entre los cuales están, los que se establecen cada año la Ley de Presupuestos, que añaden al respecto un punto o punto y medio sobre el tipo de interés legal, los procesales del art. 576.1 que establecen dos puntos por encima del interés legal o convencional, el art. 20 LCS respecto a la morosidad de las aseguradora que lo fijan en el tipo legal incrementado en un 50%, . Y, en todo caso, la que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, reiterada en relación a los préstamos hipotecarios en la de Pleno de 23 de diciembre del mismo año y en la de 18 de febrero de 2016, convirtiéndose así en doctrina legal, que es la acogida en la recurrida, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, criterios todos ellos que en este caso supera el tipo pactado en el contrato litigioso en que se establece un sobregiro del 9,5 %.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Por ello, la que se anula o suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo, pero no el interés remuneratorio que no está aquejado de abusividad, que en el presente caso no ha sido cuestionado por nadie ni tampoco por el consumidor, y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, de modo que continuará devengándose hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Y este es el sentido fijado por la STJUE citada cuando concluye: ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga una incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Consecuencia de lo expuesto es la supresión de cualquier cantidad referida a concepto a demora pendientes de pago ya abonados o pendientes de pago.

Resultando de lo expuesto una cantidad a abonar por capital vencido y pendiente de pago descontado las cantidades ya abonados por comisiones declaradas nulas por abusivas de 1.699,47 euros, debiendo revocarse en este sentido la sentencia dictada.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Ayllón en nombre y representación de D. Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera instancia de nº 2 de Avilés en los autos de juicio verbal nº 510/2018, que se REVOCA, y, en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos se fija en la cantidad de 1.699,47 euros el importe que el apelante debe abonar a Bankinter Finance E.F.C.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta mí Sentencia que es firme, lo pronuncia, manda y firma la Ilma Sra. Magistrada Ponente, doy fe.