Sentencia CIVIL Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 227/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00300/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07033 42 1 2017 0004192
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000704 /2017
Rollo núm.: 227/19
S E N T E N C I A Nº 300/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. María Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor bajo el
número 704/17 , Rollo de Sala número 227/19, entre D. Hermenegildo y DÑA. Carlota , como demandantes-
reconvenidos-apelantes, representados por el Procurador Sr. Quetglas y asistidos del Letrado Sr. Juliá, y,
como demandada-reconviniente-apelada, DÑA. Celestina , representada por la Procuradora Sra. Ribot y
asistida del Letrado Sr. Pou.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2019 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Quetglas Mesquida, en nombre y representación de DON Hermenegildo y DOÑA Carlota , frente DOÑA Celestina .

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Ribot Binimelis, en nombre y representación de DOÑA Celestina , frente a DON Hermenegildo y DOÑA Carlota y acuerdo: Declarar que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Felantix nº2, al Libro NUM000 , tomo NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 tiene constituida una servidumbre de paso de cuatro metros de anchura respecto de la zona que linda con la finca NUM004 , debiendo procederse a la inscripción de la misma, condenando a los demandados y estar y pasar por esta declaración.

Las costas se imponen a DON Hermenegildo y DOÑA Carlota .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante- reconvenida, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 16 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Los actores presentan demanda solicitando se dicte sentencia por la que se declare: 1) Que los demandantes son propietarios de la finca descrita en el hecho Primero de la demanda.

2) Que la referida finca se halla libre de cargas y gravámenes.

3) Que, la demandada carece de derecho de paso y de ejercer cualquier acto de posesión sobre dicha finca de los demandantes.

4) Que la demandada carece de derecho alguno para impedir la edificación del solar indicado en el hecho primero de la demanda según las normas urbanísticas aplicables.

Condenándola a estar y a pasar por estas declaraciones y al pago de las costas.

Alegan ser nudo propietario y usufructuaria, respectivamente de la parcela de terreno sin edificar inscrita como finca registral nº NUM003 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Felanitx en virtud de escritura pública otorgada el 28 de diciembre de 2006. Que la demandada Sra. Celestina es propietaria del inmueble colindante, casa sita sobre un solar inscrita como finca registral nº NUM004 adquirida por escritura pública de compraventa de 24 de octubre de 1994 a Dña. Milagros , quien a su vez lo había adquirido de D. Jose Augusto -padre y esposo de los actores- mediante escritura de 30 de abril de 1973. Que en dicha escritura pública (de 1994) se incurrió en un error material que se arrastró en la inscripción registral, consistente en hacer constar que el solar con casa que adquiría la Sra. Celestina lindaba por la derecha entrando con paso de cuatro metros de anchura, cuando realmente linda con el solar de los actores. Que a través de la Sociedad INSELPOL S.L., los hermanos Victor Manuel , sobrinos y nietos de los actores, han solicitado y obtenido licencia municipal del Ayuntamiento de Santanyí para construir una vivienda en dicho solar. Que la Sra. Celestina se ha opuesto realizando alegaciones a la concesión de licencia, manifestando, en esencia, que el solar es un camino no edificable; y así lo funda en el contrato de compraventa privado de 7 de agosto de 1972 firmado entre D. Jose Augusto y Dña. Milagros , en el que de forma manuscrita se hace constar 'el citado solar por la parte izquierda entrando, lindará con que calle que dejare del terreno remanente el Sr.

Jose Augusto ', del que no se infiere que renunciara a derecho de propiedad alguno ni que constituyese servidumbre alguna a favor del solar objeto de venta; como tampoco se deduce de la escritura pública de 1973 en la que no se elevó a público el contrato de 1972 ni siquiera se alude a él, y se hizo constar que el solar lindaba... por terreno remanente destinado a camino de cuatro metros de anchura.

El proyecto o rumor consistente en destinar a vial ese terreno de cuatro metros de anchura que pudo motivar su constancia en la nota manuscrita puesta en el contrato privado y en la escritura, no se llevó a cabo o desapareció, siendo evidencia de ello que poco después, en la escritura pública de compraventa del solar colindante por la derecha con el de los actores, de 8 de junio de 1973, entre el D. Jose Augusto y los Sres.

Eusebio no se hace alusión a que dicho terreno se destinase a camino haciéndose constar que era terreno remanente del vendedor.

Que el hecho de que D. Hermenegildo cerrara ese terreno por el fondo justo coincidiendo con la linde fondo de la demandada, y así lo mantengan sus herederos, era para delimitarlo de la finca rústica, permitir el acceso desde la rústica la solar y evitar la salida de animales al solar y a la vía DIRECCION000 .

Que la demandada dice que accedía a su garaje, y a una puerta de su vivienda, por dicho solar, pero el garaje ya no existe, y el acceso a la vivienda lo es desde la DIRECCION000 .

En definitiva, que su título de propiedad no le atribuye derecho alguno sobre la propiedad del solar, por lo que no puede impedir su edificación conforme a las normas urbanísticas vigentes.

Dña. Celestina se opone a la demanda y presenta demanda reconvencional sosteniendo que: - De conformidad con el art. 1.257 CC el contrato no sólo afecta y obliga a las partes sino también a sus herederos.

- La compra por Dña. Milagros se produjo por el contrato de compraventa de 7 de agosto de 1972. En este contrato el vendedor hizo constar que 'el citado solar por la parte izquierda entrando, lindará con calle que dejaré del terreno remanente el Sr. Jose Augusto '.

- Al otorgarse la escritura pública de 30 de abril de 1973 se reflejó expresamente que el terreno lindaba por la derecha, oeste, con 'paso de cuatro metros de anchura'.

- En el Registro de la Propiedad se hizo constar que lindaba por oeste con 'terreno remanente destinado a camino de cuatro metros de anchura'.

- En nada afecta al presente procedimiento un contrato de construcción celebrado con tercero ajeno a la presente causa.

- El Sr. Jose Augusto convino contractualmente la dejación o destino del terreno a calle.

- No se especifica la acción entablada, si es reivindicatoria o meramente declarativa. No obstante, en el presente caso no se discute que los titulares sean los actores.

- Desde la compraventa firmada el 7 de agosto de 1972 todos los actos posteriores ratifican el establecimiento de la limitación: * Se dejó un espacio de cuatro metros.

* Se reflejó en la escritura pública que se dejaba un camino de cuatro metros.

*El Sr. Jose Augusto cerró su terreno final de paso con un muro y unas verjas.

* Se dejó sin acera el espacio de cuatro metros.

* Tanto la Sra. Milagros como la demandada han circulado por este camino, teniendo acceso a la cochera y a una entrada a la vivienda.

La parte actora, demandada reconvencional, se opone a la demanda añadiendo a lo ya señalado en su escrito de demanda que la nota manuscrita tampoco supone una limitación contractual ya que en la nota no se indica que no pueda destinarse a algo distinto a calle. No existe ninguna contraprestación correspondiente a una limitación del destino del solar ni constancia registral alguna. El solar objeto de la demanda quedó fuera de los linderos del solar de la demandada.

El muro se hizo para permitir el acceso desde la finca rústica al solar y para impedir la salida de animales.

No se colocó bordillo en la acera para facilitar el tránsito rodado.

Ya no existe acceso a la vivienda ni garaje lateral.

La sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional, y contra ella se alza en apelación los demandantes principales.



SEGUNDO.- La parte apelada señala en primer término que el recurso resultaría inadmisible y por ello es desestimable, por cuanto sólo se cita la resolución recurrida pero no concreta los pronunciamientos que impugna.

No se comparte dicha alegación por cuanto si bien en el encabezamiento del recurso no se señalan específicamente los motivos de apelación, si se infieren del contenido del escrito.

Dice también la parte apelada que en el recurso no hay ninguna alusión o referencia dirigida a combatir la desestimación de la demanda principal, el cual está centrado en su totalidad a lo que es objeto de la demanda reconvencional. De acuerdo con el artículo 465-5 de la L.E.C . la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, quedando consentidas y firmes los restantes extremos de la Sentencia no combatidos por la parte recurrente, de forma que la desestimación de la demanda principal, al no haberse combatido por la recurrente, ha devenido firme.

Tampoco es de estimar dicha apreciación por cuanto vistos los términos en que está planteada la controversia por la juez a quo, que en su fundamento de derecho cuarto señala 'Procede determinar, en primer lugar, la clase de acción ejercitada, y ,en este sentido, aunque las partes no se hayan referido ni una sola vez en sus escritos a este tipo de acción, cabe concluir que el actor lo que ejercita es una acción negatoria de servidumbre de paso pretendiendo de contrario que la misma sea reconocida', analiza si existe o no la servidumbre de paso que los actores niegan y la demandada pretende según entiende la juez, por lo que concluyendo que existe título suficiente de constitución de dicha servidumbre, la consecuencia es la estimación de la reconvención y la ineludible desestimación de la demanda principal.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos de apelación, alega en primer término el apelante la incongruencia de la sentencia, ya que no estima la pretensión contenida en la reconvención de que se declare que el destino del terreno que constituye el solar de los demandantes-reconvenidos es única y exclusivamente el de destino o calle, y estima una pretensión no contenida en el suplico de la reconvención, consistente en declarar que la finca de los demandantes- reconvenidos tiene constituída una servidumbre de paso de cuatro metros de anchura respecto de la zona que linda con la finca de la demandada reconviniente, lo que significa que la totalidad de la finca sería una servidumbre de paso.

En cuanto a la incongruencia 'extra petita 'invocada por la parte apelante como dice Tribunal Supremo en reciente Auto de 11 de abril de 2018 ROJ: ATS 3619/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3619 A: 'En lo que respecta a la cuestión planteada en el primer motivo, esta sala, entre otras, en su sentencia 395/2013, de 19 de junio , tiene declarado lo siguiente: '[..] Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' (sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio (EDJ 2000/20468)). De tal forma que 'no se incurre en incong ruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ) [..]'.

En consecuencia, la incongruencia , en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes.' Aplicado al caso presente no puede acogerse este motivo de la parte recurrente, porque la juez a quo entiende, como ya hemos señalado '... aunque las partes no se hayan referido ni una sola vez en sus escritos a este tipo de acción, cabe concluir que el actor lo que ejercita es una acción negatoria de servidumbre de paso pretendiendo de contrario que la misma sea reconocida' Además la propia apelante en su recurso combate los argumentos o razonamientos de la sentencia dirigidos a concluir con la estimación de la existencia de dicha servidumbre de paso.



CUARTO.- Con carácter previo se impone recordar, como ya se dijo en sentencia de esta misma sección de 30 de mayo de 2014 : 'que constituye requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción negatoria de servidumbre que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( Sentencia de 13 de junio de 1998 ) y que en la acción negatoria e l actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( Sentencia de 15 de mayo de 1997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del derecho recogido en el artículo 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 y que desde antaño viene proclamando sin fisuras tanto la doctrina científica como la jurisprudencia , de que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen ( Sentencia de 13 de diciembre de 1965Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 13-12-1965 ), pues 'existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servid umbre legalmente establecida ...', ( Sentencias 1 1 de octubre de 1988 , 16 de mayo de 1991 y 10 de marzo de 199 2 , entre otras muchas).

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa,' sin mas limitaciones que las establecidas en las Leyes', artículo 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 , quien entabla la acción negatoria de servidumbre sólo está obligado a probar el dominio de la finca cuya libertad pretende, dado que está amparada en el principio de libertad de los fundos , de modo que la carga de la prueba queda trasladada a la parte demandada, la cual, si pretende que la servid umbre continúe, ha de demostrar cumplidamente su existencia.

Para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre se exige que por la parte actora se acredite: 1°.- El dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque a tal parte no incumbe la carga probatoria de la inexistencia de la servid umbre al estar amparada por la presunción de la libertad de cargas, sí ha de probar, como ocurre en toda acción ejercitada al amparo del artículo 348 del Código CivilLegislación citadaCC art. 348 , el derecho de propiedad en el que la misma se sustenta.

2°.- La actuación por la parte demandada realizada con la finalidad de limitar o constreñir el derecho dominical de la anterior.

3°.-Por su parte y para el caso de que queden acreditados los anteriores requisitos, es a la demandada a quien corresponde la prueba de la servid umbre discutida.

En el supuesto que nos ocupa la propiedad de los actores,- nuda propiedad y usufructo para ser más exactos- sobre la finca que se describe en la demanda, no se discute por la demandada, por lo que carece de trascendencia la petición de declaración de propiedad que se insta en el punto 1º del suplico de la demanda.

La actuación de la demandada para limitar este derecho de propiedad viene dada por la oposición que ha mostrado frente a la intención de los actores de edificar en su terreno.

Es por tanto, a la demandada a quien corresponde la prueba de la servidumbre discutida, aunque propiamente no hable de servidumbre en su demanda reconvencional.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/10/2006 (rec. 20/2000 )Constitución voluntaria de servidumbre. se recogen los requisitos exigidos por un conjunto de sentencias del Alto Tribunal sobre la cuestión objeto de esta litis: ' Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servid umbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba.....

B) La doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servid umbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución. Ya las SSTS de 4 de noviembre de 1897 y 13 de noviembre de 1929 dejaron establecido que en los contratos en los que se constituye servidumbre o se establece algún gravamen que afecte a la libertad de las fincas ha de estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos.

Las restricciones históricas a la usucapio servitudis (usucapión de la servidumbre ) han cristalizado en el CC en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. ......

La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme....., salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC,...........exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia...

La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre a que se refiere el artículo 539 CC Legislación citadaCC art. 539 como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre , independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servid umbre (según se desprende del artículo 540 CC Legislación citadaCC art. 540 ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo.

Así......, la exigencia de título contenida en los artículos 537 Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 537 (16/08/1889 ) y 539 CC Legislación citadaCC art. 539 no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem (formal) que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes.

b) Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 19/07/2002 (rec.

434/1997 )Servidumbre y presunción de libertad de la propiedad. ....................' Conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, debe determinarse si de la prueba practicada se infiere la existencia de un acuerdo sobre la constitución de la servid umbre.

La juez a quo estima que sí y dice en su sentencia: 'Es decir, en este contrato (en referencia al contrato privado de 7 de agosto de 1972 suscrito entre D.

Jose Augusto y Dña. Milagros ) el vendedor, el Sr. Jose Augusto , acordó que constituiría un camino con el terreno remanente que existía entrando a la izquierda del terreno vendido a la Sra. Milagros .

Esta voluntad de crear un camino fue concretada en la escritura pública de 30 de abril de 1973 haciéndose constar en la descripción de la finca que ésta lindaba 'con terreno remanente destinado a camino de cuatro metros de anchura' (doc. 7 de la demanda).

De igual forma, en el Registro de la Propiedad se plasmó que la finca lindaba por el oeste con terreno remanente dedicado a camino de cuatro metros de anchura, inscripción realizada el 10 de agosto de 1973 (doc. 3 de la contestación).

De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que existe título suficiente de constitución de servidumbre de paso. En efecto, consta que la voluntad del anterior titular de la finca NUM003 , el Sr.

Jose Augusto , fue la de dejar un camino con el terreno remanente, siendo, de conformidad con lo que posteriormente se inscribió en el Registro de la Propiedad de conformidad con la escritura pública otorgada, de una anchura de cuatro metros. Ambas partes, además, han reconocido que hubo un error con los linderos confundiéndose las orientaciones de los mismos.

Esta medida, además, coincide con la señalada por el perito Sr. Evelio , doc. 6 de la contestación a la demanda, como la medida de la porción de terreno que existe entrando a la izquierda respecto de la finca de la demandada.

De esta forma, la voluntad del Sr. Jose Augusto fue la de establecer una servidumbre de paso habiéndose incluso reconocido que existía en el lateral de la vivienda de la demandada una cochera que usaba la Sra. Milagros a la que se accedía usando la zona de paso discutida. Así lo manifestó la vecina Sra. Piedad quien añadió que ella tenía ese trozo de terreno por camino. De igual forma, el testigo propuesto por la parte actora, Sr. Victor Manuel , reconoció que existía un garaje por el lateral de la vivienda de la actora reconvencional.

Por tanto, procede declarar que existe un derecho de servidumbre de paso siendo el predio sirviente la finca NUM003 y el dominante la finca NUM004 . Servidumbre que tiene una anchura de cuatro metros' El apelante considera que en el contrato de 1972 no se establece ninguna servidumbre de paso a pie y/ o con vehículos, ni personal a favor de la compradora ni real a favor del solar. Continúa diciendo que tampoco se infiere de la escritura pública de 30 de abril de 1973. Tanto en uno como en otra tan sólo se hizo constar la realidad consistente en que el solar objeto de venta lindaba con terreno remanente del vendedor destinado a camino, nada más, sin derecho alguno sobre este terreno ni de paso ni de ninguna otra clase, ni a favor de la compradora ni a favor de nadie, pues de otra forma se habría hecho constar, sobre todo si se trataba de un gravamen que absorbía toda la utilidad propia del solar.

Tampoco en el Registro de la Propiedad se hace constar la existencia de servidumbre alguna en favor de nadie; se describe el lindero como paso de cuatro metros de anchura, que hasta ahora se ha destinado a camino privado para acceder desde la DIRECCION000 hasta la rústica situada en la parte posterior y viceversa.

Creemos que tiene razón por cuanto de las pruebas se evidencia la inexistencia de título constitutivo suficiente en sentido estricto.

Las menciones a paso o camino, que se hacen en los referidos documentos privados y públicos no pueden identificarse con un derecho real de servidumbre de paso, que es un derecho que grava una finca ajena de modo parcial, y cuya constitución debe sujetarse a las normas características de este derecho que al ser de naturaleza real implica mayores limitaciones a la autonomía de la voluntad.

La intervención notarial tampoco ha dotado de dicho perfil a tal 'paso', como se refiere la escritura de 1973.

En el Registro de la Propiedad se hace constar como lindero derecha, oeste de la finca de la demandada 'paso de cuatro metros de anchura', y no consta expresamente que constituya un derecho de servidumbre, y en la finca de los actores no se menciona siquiera este paso, según se evidencia de la nota registral aportada, no consta, pues, como carga o gravamen.

Como dijimos en sentencia de esta misma sección de 27 de enero de 2017 : Destacar por último que, en tanto derecho limitativo del dominio, la servidumbre , tal y como establece el artículo 13 de la Ley HipotecariaLegislación citada que se interpretaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 13 (19/03/1946) , precisa de su inscripción en el Registro de la Propiedad para que goce de la fe pública registral y pueda surtir efecto frente a tercero. Ahora bien, para que este tercero pueda ampararse en las inscripciones registrales ha de concurrir el requisito esencial de la buena fe que exige el artícu lo 34 de la citada LeyLegislación citadaLH art. 34 , habiendo señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas SSTS de 27.06.1980Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 27/06/1980Publicidad de la servidumbre . y 21.12. 1990 ) que no puede admitirse la buena fe cuando, aún no haciéndose constar en la escritura pública de transmisión de una finca la existencia de gravámenes o derechos reales que sobre ella puedan tener personas distintas al vendedor, conocía el comprador su existencia, y tal conocimiento existe cuando los signos de una servidumbre son ostensibles, ya que en este caso la apariencia exterior de los mismos atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y surte efecto contra el adquirente del inmueble a quien perjudique, aunque del Registro de la Propiedad no resulte la existencia de aquélla.

Sin embargo, no se puede considerar en este caso que existan tales signos ostensibles de existencia de una servidumbre, pues lo único que aparece acreditado es un uso más o menos continuo de ese paso por la demandada en el pasado para acceder al garaje, que ya no existe, y a la vivienda por una puerta lateral, ya que en la actualidad cuenta con una entrada por la DIRECCION000 . Tampoco lo es el hecho de que se haya cerrado desde siempre el terreno en su parte posterior justo en la linde con la finca de la demandada, pues ello bien puede obedecer, como señala el apelante, a realizar la separación con la finca rústica que está detrás y también propiedad del Sr. Jose Augusto .

No puede obviarse que la pretendida servidumbre ocupa todo el solar de los actores, lo cual parece contrario a la propia esencia del gravamen. Así el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2006 : ' El derecho real de servidumbre tiene dos notas esenciales (entre otras): el ser utiliter y el ejercerse civiliter. En cuanto a la primera: la utilidad justifica el contenido y la propia existencia de servid umbre; ésta debe prestar una utilidad sirviendo un interés del predio dominante (en beneficio de otro, dice el artícu lo 530 ) por lo que el gravamen que implica no puede ser más amplio que la utilidad que proporciona. En cuanto a la segunda: el ejercicio del derecho de servidumbre debe ser adecuado al interés, en el sentido de que no caben servid umbres generales o universales, sino que el contenido debe quedar especificado, es decir, el ejercicio del derecho debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder parcial sobre el predio sirviente. ' Dado que no se han puesto de manifiesto supuestos incumplimientos de ese pretendido derecho de paso, sino que el litigio entre las partes se ha iniciado con motivo de la pretensión de la parte actora de edificar en el solar de su propiedad, parece que a través del ejercicio de la demanda reconvencional lo que se pretende indirectamente es privar a los actores del ejercicio de la facultad a edificar en una finca urbana sin que conste la existencia a favor de la reconviniente de una servidumbre de paso, ni de luces y vistas o de 'Altius non tollendi' La regularidad de la posible licencia de construcción no es cuestión que competa a la jurisdicción civil, y cualquier pretensión sobre la misma deberá deducirse en la vía administrativa y, en su caso, ante la jurisdicción correspondiente.

Por ello debe estimarse el recurso parcialmente al no poder estimarse la pretensión contenida en el punto 4º del suplico de la demanda 'Que la demandada carece de derecho alguno para impedir la edificación del solar indicado en el hecho primero de la demanda según las normas urbanísticas aplicables'

QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Quetglas, en nombre y representación de D. Hermenegildo y DÑA. Carlota , contra la sentencia de 29 de enero de 2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Manacor en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia: - Se revoca dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quetglas, en nombre y representación de D. Hermenegildo y DÑA. Carlota , contra DÑA. Celestina , y, en consecuencia, se declara que la finca de la parte actora se encuentra libre de cargas y gravámenes, careciendo la demandada de derecho de paso y de ejercer cualquier acto de posesión sobre dicha finca, condenándola a estar y pasar por estas declaraciones, sin efectuar pronunciamiento en costas.

- Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Ribot, en nombre y representación de DÑA. Celestina , contra D. Hermenegildo y DÑA. Carlota , absolviendo a los referidos demandados de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la reconviniente.

- No se efectúa pronunciamiento en costas de la alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J . la estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.