Sentencia CIVIL Nº 300/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1283/2019 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 608/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1283/2019

S E N T E N C I A Nº 300/2021

En la ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 608/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, por Dª Carolina y D. Justiniano, actores en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Picón Villalón y asistidos por el letrado Sr. Rojí Fernández. Es asimismo parte apelante la mercantil GRISOMA HOTELERA, S.L., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Jiménez Rutllant y asistida por la letrada Sra. Alcázar Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella dictó sentencia el 14 de junio de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 608/2018, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Justiniano y Carolina, , frente a GRISOMA HOTELERA S.L., y en su consecuencia:

1°.- Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 53.313,85 euros correspondiente a las rentas del ejercicio 2015.

2º.- Condeno a la demandada a abonar a la actora el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad de aquella en el año 2017, según dimana del documento nº 5 de la contestación a la demanda, cuyos datos y cuantías serán las tenidas en cuenta para determinar el 50% correspondiente.

3º.- Condeno a la demandada a abonar a la actora el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad de la actora desde el año 2018, siendo la cantidad correspondiente al primer semestre de 2018 la que dimana de la documental nº 5 de la contestación, cuyos datos y cuantías serán las tenidas en cuenta para determinar el 50% correspondiente a dicho trimestre.

A partir del segundo semestre de dicho año se condena igualmente a abonar el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad de la actora, conforme a liquidaciones que deberá efectuar la demandada.

4.- Se condena a la demandada a contratar el correspondiente seguro de responsabilidad civil. Sobre este particular, se tiene por allanada a la demandada.

5°.- Se condena a la demandada a constituir una fianza legal de dos meses tal como establece la Ley de Arrendamientos urbanos y por importe de 6.540 €. Sobre este particular, se tiene por allanada a la demandada.

6º.- Se condena a la demandada al pago de los intereses correspondientes desde la interposición de la presente demanda.

Absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y por la parte demandada y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de mayo de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se dictó sentencia en primera instancia que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por los señores Justiniano Carolina frente la mercantil Grisoma Hotelera, S.L. con base en el contrato de arrendamiento de uso distinto del de vivienda suscrito en fecha 6 de julio de 2005 entre los señores Carolina Justiniano y la entidad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín, S.A. en virtud del cual dicha mercantil era la encargada de gestionar la explotación hotelera de los apartamentos número NUM000 y NUM001 junto con su plaza de parking que eran propiedad de los señores Carolina Justiniano. Y, en cumplimiento de dicho contrato, la sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda interpuesta condenando a la mercantil Grisoma Hotelera a abonar la cantidad de 53.313,85 € correspondientes a las rentas pactadas por la explotación de dichas habitaciones durante el ejercicio 2015 (punto 1º del Fallo de la sentencia), así como a abonar el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad durante el año 2017 partiendo del documento número 5 de la contestación a la demanda (punto 2º del Fallo), el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad durante el primer semestre del año 2018 partiendo de ese mismo documento número cinco de la contestación y, a partir del segundo semestre, de conformidad con la liquidaciones que deberán efectuarse por la parte demandada (punto 3º del Fallo), condenando asimismo a Grisoma Hotelera a contratar el correspondiente seguro de responsabilidad civil (punto 4º del Fallo) y a constituir una fianza legal de dos meses por importe de 6540 € (punto 5º del Fallo), así como al pago de los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda (punto 6º del Fallo), desestimando el resto de peticiones que hacía la parte actora en la instancia.

Y frente a dicha sentencia recurren en apelación ambas partes.

Así, la parte actora en la instancia se muestra disconforme parcialmente con los puntos 2º y 3º del Fallo e igualmente se muestra disconforme con la desestimación del resto de pedimentos que se contenían en la demanda. Y de los términos del recurso interpuesto cabe concluir que el único motivo de apelación que invoca la recurrente es el error en la valoración de la prueba, referido a varios extremos: 1º) así mantiene que la renta a abonar por la explotación hotelera de las habitaciones es, como establece el Magistrado de Instancia, del 50% de las facturaciones de dichas habitaciones pero se muestra disconforme con el hecho de que el Magistrado considere que no es necesaria que la parte demandada justifique la facturación obtenida para poder determinar la renta a abonar; 2º) igualmente se muestra disconforme con el hecho de que la sentencia de instancia concrete la facturación del año 2017 y 2018 con base en el documento número 5 de la contestación a la demanda, y ello por no existir dicho documento; 3º) muestra también su disconformidad con el hecho de que no se condene a la parte arrendataria al abono del IVA, así como al pago de los gastos de comunidad tal y como se pactó en el contrato (alegaciones 3ª y 4ª del recurso); 4º) y finalmente solicita que se aplique la actualización de la renta conforme al IPC tal y como también se pactó en el contrato (alegación 5ª de su escrito).

Por su parte, la mercantil Grisoma Hotelera S.L. también interpone recurso apelación contra la sentencia dictada pero únicamente contra el punto 1º del Fallo, esto es, la condena a abonar la cantidad de 53.313,85 € correspondientes a la renta del ejercicio 2015, alegando como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba considerando que el Magistrado no ha valorado correctamente los documentos número 4 y 5 de la demanda ni el documento número 4 que se aportó en el acto de la Audiencia Previa, de los que se desprende que la entrada en vigor de la adjudicación de la unidad productiva no lo era hasta el día 1 de enero del 2016 por lo que no le corresponde el abono de la rentabilidad correspondiente al año 2015 salvo que se considerase crédito contra la masa, circunstancia esta que no se produce con los señores Carolina Justiniano.

Ambas partes se opusieron al recurso apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Como se ha expuesto el único motivo de apelación invocado por cada uno de los apelante es es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la Audiencia Previa y el Juicio celebrado lleva a la Sala a las siguientes conclusiones.

Para la resolución de ambos recursos debemos de partir de la interpretación del contrato de arrendamiento de fecha 6 de julio de 2005 celebrado entre los señores Carolina Justiniano y la entidad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín, S.A. (doc. nº 2 de la demanda), así como de la interpretación de la escritura de adjudicación con subrogación de fecha 2 de octubre de 2015 suscrita ante el Notario don Juan Pino Lozano bajo el número 1509 de su protocolo (doc. nº 4 de la demanda) y la escritura de subsanación, adhesión y complemento de fecha 4 de diciembre de 2015 suscrita ante el mismo notario bajo el número 1876 de su protocolo (doc. nº 5 de la demanda). Y ello de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos previstas en los arts. 1281 y siguientes del CC que fijan, como primer criterio hermenéutico, el de la literalidad de las cláusulas del contrato cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC), estableciéndose a continuación que, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC), fijándose como regla complementaria que, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282CC) así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288CC), siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991).

A ello hemos de añadir la circunstancia concreta acontecida en el caso de autos de que la defensa de la parte demandada, mercantil Grisoma, en el acto de la audiencia previa reconoció que existía una deuda con los señores Carolina Justiniano por las anualidades reclamadas en la demanda (en la demanda se reclamaban de 2015 a 2018 fecha en que se interpone la misma), pretendiendo llegar a un acuerdo con la entrega de unos cheques por el importe que unilateralmente establecía la parte demandada por la anualidad de 2017 y 2018 y con la condición de firmar el contrato de novación del arrendamiento en las condiciones ofrecidas.

Pues bien; partiendo de todo ello procede la Sala a analizar los recursos de apelación interpuestos considerando conveniente comenzar por el estudio del recurso planteado por la mercantil Grisoma Hotelera, S.L.

TERCERO:Recurso de apelación interpuesto por la mercantil GRISOMA HOTELERA, S.L.

Como ya se ha dicho, Grisoma Hotelera ataca el pronunciamiento contenido en el punto 1º del Fallo de la sentencia. Mantiene la parte recurrente que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error al valorar la documentación obrante en autos y la fecha a partir de la cual Grisoma debía hacerse cargo de la unidad productiva.

Consta en autos que la entidad Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín S.A., fue declarada en concurso necesario por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga de fecha 27 de abril de 2009 recaído en el procedimiento de concurso ordinario 454/2009. Consta asimismo, que por auto número 1763/2013 de fecha 22 de noviembre de 2013 dictado en la pieza 454.05/2009 se abrió la fase de liquidación y que por auto número 740/2014 de fecha 2 de junio de 2014 dictado en la misma pieza, se aprobó el plan de liquidación presentado por la administración concursal. La parte dispositiva de esta última resolución decía textualmente: 'Se aprueba el Plan de liquidación propuesto, exonerando expresamente a la adquirente de la unidad productiva de las deudas de la TGSS así como del resto de deudas de carácter laboral, ya sean de la TGSS o de cualquier otro acreedor incluidos los trabajadores, existiendo sucesión de empresa a los meros efectos de mantenimiento de condiciones laborales, salvo acuerdo con los trabajadores, y/o empleo de mecanismos de amortización de puestos de trabajo'.En fecha 28 de septiembre el 2015 se hace constar por diligencia que se procede a la retirada del edicto con diligencia ordenación de fecha 2 de julio de 2015 del tablón de anuncios del jugado no habiéndose presentado escrito de oposición, añadiéndose en esa misma diligencia que'procede la adjudicación de la unidad productiva, conforme a lo solicitado por la Administración Concursal en su escrito de fecha 9/06/15'y a continuación se dicta diligencia de ordenación de la misma fecha, 28 de septiembre de 2015, en la que se dice que el auto por el que se aprueba el plan de liquidación es firme y que no procede dictar decreto de adjudicación al no disponerse así en el plan de liquidación aprobado (documentos incorporados a la escritura de subsanación, adhesión y complemento de fecha 04/12/2015 aportada como doc. nº 5 de la demanda). Tras el dictado de dichas resoluciones, en fecha 2 de octubre de 2015 se suscribe la escritura de adjudicación con subrogación ante el Notario don Juan Pino Lozano bajo el número 1509 de su protocolo (doc. nº 4 de la demanda). En tal escritura constan los antecedentes ya expuestos y se recogen las condiciones de enajenación de la unidad productiva de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin S.A. según lo establecido en el plan de liquidación siendo de destacar, a los efectos que interesan, que la adquirente debía '...subrogarse en todos los contratos que tiene la compañía y que forman parte de la unidad productiva sin perjuicio de posterior negociación o novación...'. De este modo se produce la adjudicación con subrogación de la mercantil Grisoma Hotelera S.L. que acepta y adquiere la unidad productiva de Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpín S.A. de acuerdo con las condiciones establecidas en el plan de liquidación de la entidad y en los autos del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga y por lo tanto '...se subroga en todos los contratos que tiene la compañía y que forman parte de la unidad productiva, sin perjuicio de posterior negociación o novación. Todo ello sujeto a la aprobación definitiva que sea necesaria conforme al contenido de las resoluciones judiciales, así como a la adhesión y ratificación de la presente por parte la Administración Concursal como representante de la entidad transmitente'.En la estipulación segunda se dice que el precio alzado global se estima en el importe de 6.500.000 € para los pagos pendientes que asume la adquirente y que se corresponden, entre otros conceptos, con las 'Liquidaciones a los propietarios de los Hoteles GUADALPIN MARBELLA y GUADALPIN BANÚS', por lo que se considera el valor de lo adjudicado igual al valor de lo asumido por lo que no hay pago ni entrega en favor de la sociedad en concurso transmitente. Y en la cláusula cuarta, referida a las obligaciones de la parte adquirente, se hace constar expresamente que se obliga a la actualización de todos los contratos de toda clase existentes entre los que se incluyen los de arrendamiento, 'para lo que queda total y especialmente facultado, y subrogado los contratos de arrendamiento conforme a las condiciones actuales asumibles por la adquirente'.

Consta asimismo en autos que el crédito que ostentaban los señores Carolina Justiniano frente a la mercantil Promociones y Servicios Hoteleros Guadalpin S.A. era un crédito ordinario y por importe de 53.313,85 € (doc. nº 7 de la demanda), lo que unido al contrato de arrendamiento de fecha 6 de julio de 2005 que había suscrito dicha entidad con los señores Carolina Justiniano sólo puede entenderse como una deuda derivada de dicho contrato y por impago de las rentas oportunas por la explotación hotelera de la propiedad de dichos señores, esto es, los apartamentos NUM000 y NUM001 junto con la plaza de parking que conformaban la finca registral número NUM002 en Guadalpín Banús. Por lo tanto la mercantil Grisoma, al quedar subrogada en aquel contrato de arrendamiento en virtud de la escritura de adjudicación con subrogación, también se subrogaba en el pago de dicha deuda.

Y en nada obsta a lo anterior la escritura de su Subsanación, Adhesión y Complemento de fecha 4 de diciembre de 2015 suscrita ante el Notario don Juan Pino Lozano bajo el número 1876 de su protocolo, pues en tal escritura lo que se hace es subsanar un error irrelevante, a los efectos que aquí interesan, que se había cometido en la escritura anterior en el párrafo cuarto del expositivo III -se manifestaba que constaba su registro como explotación hotelera en la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía cuando realmente no constaba-, y se ratificaban y aprobaban en todas sus partes la escritura anterior. Esa ratificación por parte de la Administración Concursal lo que suponía era darle plena eficacia a lo estipulado en la escritura de fecha 2 de octubre de 2015, entre ellas que la adquirente asumía las liquidaciones a los propietarios de los hoteles. Y en cuanto al complemento que se hacía en la escritura de fecha 4 de diciembre de 2015 se refería a que la administración del complejo hotelero correspondía a Grisoma sobre la que recaía la responsabilidad administrativa derivada de su funcionamiento. El hecho de que se añadiese que '...la transmisión de la unidad productiva surtirá todos y cada uno de sus efectos cuando se produzca la totalidad de la subrogación de los trabajadores de 'PROMOCIONES Y SERVICIOS HOTELEROS GUADALPIN, SOCIEDAD ANÓNIMA' por parte de 'GRISOMA HOTELERA, S.L.'-punto éste al que se acoge la apelante para mantener que no fue hasta el 1 de enero de 2016 cuando se produjo la totalidad de la subrogación de los trabajadores y que por tanto hasta dicha fecha no debía hacer frente a ningún aspecto de la unidad productiva-, no puede ser admitido como una suspensión de las obligaciones que ya asumía en la escritura de 2 de octubre de 2015 sino únicamente como un trámite para que la unidad productiva pasase totalmente a manos de Grisoma puesto que en el plan de liquidación ya se contemplaba que la totalidad de los puestos de trabajo junto con las instalaciones, equipamientos y enseres conformaban la unidad productiva. Es más; en las comunicaciones que se cursan las partes y en concreto el e-mail enviado por don Antonio en fecha 18 abril de 2018, se admite que Grisoma debía abonar los ingresos del año 2015. Y así, en dicho correo, aportado como documento número 43 de la demanda, se decía: 'Desde que los ingresos del año 2015 no pueden ser facturados debido a razones fiscales, Grisoma Hotelera ha llegado a un acuerdo con todos los propietarios, en el sentido de que dicha cantidad será contabilizada como un incentivo al arrendamiento, y por consiguiente, facturado durante el mismo año fiscal de la firma de los contratos, evitándose de este modo, problemas fiscales para los propietarios', lo que evidencia únicamente que la rentabilidad del año 2015 se abonaría en el caso de llegar las partes a un acuerdo con la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento en las condiciones que se pactasen. De hecho Grisoma aportó con su contestación a la demanda nuevos contratos celebrados con algunos propietarios a los que se unían Adendas por las que se fijaban a modo de incentivo el pago de una cantidad.

Por lo tanto, incluido en el precio de la adjudicación los pagos pendientes que asumía la adquirente en relación con las liquidaciones a los propietarios de los hoteles Guadalpín Marbella y Guadalpín Banús, Grisoma debe hacer frente al pago de dicha liquidación que ha de concretarse en el crédito reconocido en el concurso a favor de los señores Carolina Justiniano derivado precisamente del contrato de arrendamiento por el que se explotaban en régimen de hotel las habitaciones propiedad de los mismos, lo que lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por dicha mercantil y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a dicho punto se refiere.

CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto por Dª Carolina y D. Justiniano.

Se muestra disconforme la parte apelante con la desestimación de determinados pedimentos que se contenían en la demanda y que son los puntos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del suplico de la misma. Resumiendo tales puntos, la parte apelante lo que vuelve a solicitar en esta alzada es que se condene a la parte demandada a justificar la facturación obtenida en cada año por la explotación de la propiedad de los señores Justiniano Carolina y así en sucesivos años hasta la finalización del contrato, así como que se le dé acceso a la aplicación creada por la demandada para que pueda verificar la reserva de su propiedad por tercero, que se le abone el IVA en la renta y los gastos de comunidad y que se proceda a la actualización de la renta.

Comenzando por el pedimento relativo a la obligación de la adquirente de justificar la ocupación de las habitaciones de forma que los señores Carolina Justiniano pudieran presentar la factura oportuna, el contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda aportado como documento número 2 de la demanda y en el que venía subrogarse la mercantil Grisoma en virtud de la escritura de adjudicación con subrogación ya referida, nada decía al respecto en cuanto a la forma de justificar la explotación de las habitaciones. Así, en la condición particular segunda letra a) se refería a la renta estipulándose: 'La renta neta del alquiler se establece para cada año de vigencia del contrato determinada en 50% del importe facturado por la explotación hotelera del apartamento descrito durante cada año de vigencia del importe facturado. En el caso de que contrato no haya estado vigente durante todo el año natural, la renta será proporcional al número de días de ocupación del año natural durante las cuales haya estado vigente'. Y más adelante, en el epígrafe de 'pago de la renta y compensaciones'se decía: 'La renta contractual se hará efectiva en un solo pago que se materializará en la última semana del mes siguiente al trimestre vencido, mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente que la parte arrendadora comunicará en su momento'.Incluso se estipulaba la posibilidad de la reserva de uso y disfrute de los servicios hoteleros y la compensación de cantidades en caso de que la propiedad hiciese uso de tales servicios. Pero efectivamente nada se decía sobre la justificación documental de la facturación obtenida por la explotación de las habitaciones para, sobre ello, aplicar el 50% como renta pactada. Ello no nos puede llevar a concluir que la parte arrendadora debiese facturar sin más el importe que le dijese la arrendataria, dejando a su total arbitrio la facturación, sino que efectivamente esa facturación debía basarse en algún soporte documental. Pero lo que consta en autos es que el único soporte documental sobre el que se venía haciendo la facturación por parte de los señores Carolina Justiniano eran las liquidaciones trimestrales que se aportaban por la parte arrendataria. De hecho la parte actora aportó como documentos 8 a 24 de la demanda las facturas emitidas por los rendimientos de las habitaciones NUM000 y NUM001 durante el año 2016 y a dichas facturas acompañaba sin más las liquidaciones trimestrales que se le entregaban. Y alegado por la parte demandada en su contestación que esa era la justificación documental que consintieron en todo momento las partes para efectuar el pago de la rentabilidad, es lo cierto que nada en contrario acreditó la parte actora ahora apelante pues ningún otro documento aportó diferente a aquellas liquidaciones trimestrales sobre el que basase su facturación en años anteriores. Así, aportó como documentos 3-1 a 3-19 de la demanda las facturas de años anteriores y junto a ellas no acompañó la justificación documental sobre las que se basase para la emisión de las mismas. Por lo tanto no puede prosperar el pedimento de la demanda referido a que se condene a Grisoma a justificar la facturación de cada año más allá de esas liquidaciones trimestrales sobre las que consta que se emitían las facturas. Y ello sin perjuicio de la rendición de cuentas que pudiera exigir la parte arrendadora a la arrendataria, lo que no es objeto de este litigio. Por ello el Magistrado de Instancia sí condena en la sentencia a la mercantil Grisoma a abonar a los señores Carolina Justiniano el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad durante el año 2017 y primer y segundo trimestre del año 2018 con base en el documento número 5 de la contestación a la demanda. Dice la parte apelante que ese documento no existe lo que no resulta cierto. Efectivamente con la contestación a la demanda se acompañó como documento número 4 las liquidaciones trimestrales del año 2017 de las habitaciones NUM000 y NUM001 y como documento número 5 las liquidaciones trimestrales de los dos primeros trimestres del año 2018 en relación con las mismas habitaciones. Esas liquidaciones trimestrales son las mismas sobre las que la parte actora facturó la rentabilidad del año 2016 y que le fue oportunamente abonada. Por lo tanto esa es la justificación documental que los actores apelantes siempre han consentido para emitir las facturas y por lo tanto es la justificación documental que se exige en la sentencia de instancia para el abono de la renta de los años 2017 y primer y segundo trimestre del año 2018, siendo que a partir del tercer trimestre se condena igualmente a la mercantil Grisoma a abonar el 50% de la facturación obtenida por la explotación de la propiedad de los actores conforme a las liquidaciones trimestrales que deberán ser presentadas.

Discute asimismo en esta alzada la parte apelante el rechazo que se hace en la sentencia de instancia a que la renta sea incrementada con el IVA correspondiente (alegación 3ª del recurso). Si volvemos analizar el contrato de arrendamiento en el que se subrogó la mercantil Grisoma, en la condición particular segunda referida a la renta, en el último párrafo se dice: 'En dicha cantidad no se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido que, en todo caso, será por cuenta de la arrendataria. A la renta bruta (renta neta más los gastos de comunidad) se la aplicará el IVA correspondiente así como las retenciones fiscales que legalmente estén vigentes en cada momento'. Por lo tanto no cabe duda, atendiendo a la interpretación literal de las cláusulas del contrato, que al importe de la renta se le debía aplicar el IVA correspondiente que recaería sobre la parte arrendataria.

E igualmente discute la parte apelante que los gastos de comunidad corresponde abonarlos a la parte arrendataria en concepto de cantidad asimilada la renta y ello por haberse así pactado en el contrato. Al respecto, en el contrato de arrendamiento se dice en la condición particular segunda párrafo segundo: 'Gastos de Comunidad. Será de cuenta del Arrendador, el importe correspondiente a la cuota que el propietario-arrendador deba pagar a la Comunidad de Propietarios del inmueble. El arrendador autoriza a la arrendataria a retener dicho importe y a destinar el mismo al pago de los gastos inherentes a la Comunidad de Propietarios mediante su ingreso íntegro en la Cuenta de la Comunidad en concepto de cuota anual. En ningún caso este procedimiento supondrá una merma de los derechos u obligaciones que la parte arrendadora contraiga con la Comunidad de Propietarios, sometiéndose al respecto a la Ley 49/1960 de 21 de julio de la Propiedad Horizontal, modificada por la Ley 8/1999 de 6 de abril'.Y en la condición particular 10ª referida a gastos y tributos, se pactaba lo siguiente: 'La parte arrendataria se hará cargo de los gastos comunes ordinarios y extraordinarios que gire la Comunidad de Propietarios y que quedan especificados en los Estatutos de la Comunidad, formando parte integrante de la renta bruta'.Esto es; no cabe duda de que el obligado al pago de las cuotas de comunidad es la propietaria del inmueble de conformidad con la Ley de Propiedad Horizontal y así se establece en la condición particular segunda párrafo segundo. Ahora bien, en virtud de la libertad de contratación las partes lo que pactan es que los gastos de comunidad formen parte de la renta bruta que debía abonar la parte arrendataria, renta bruta que se conformaba con la suma de la renta neta más los gastos de comunidad, siendo la renta neta el 50% del importe facturado por la explotación hotelera del apartamento. Por lo tanto, la mercantil Grisoma como parte arrendataria al quedar subrogada en el contrato de fecha 6 de julio de 2005, debía abonar en concepto de renta: el 50% del importe facturado por la explotación hotelera del apartamento (renta neta) más los gastos de comunidad (ambos conceptos conformaban la renta bruta), si bien la cantidad en concepto de gastos de comunidad era retenida por la propia arrendataria para destinarla precisamente a los gastos inherentes a la comunidad de propietarios e ingresarla en la cuenta de la comunidad en concepto de cuota anual. Pero ello no obsta a que el obligado al pago frente a la comunidad de propietarios sea el propietario del apartamento y no la arrendataria, si bien la propiedad repercute tal gasto en la arrendataria.

Finalmente la parte apelante también solicita la actualización de la renta de conformidad con lo pactado alegando que la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto. En la sentencia sí se dice que es estimatoria parcial y que en la misma no se incluyen conceptos como el IVA al no quedar demostrado el perjuicio, ni actualizaciones, al dar por bueno el sentido de las liquidaciones aportadas por la demandada conforme a hechos propios admitidos por la parte actora desde el año 2005. Luego la sentencia se pronuncia al respecto y lo que hace es rechazar las actualizaciones de la renta al considerar que no se incluía tal actualización de las liquidaciones trimestrales que se presentaban y que la actora lo había dado por bueno. Ahora bien; en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento se pactaba:

'Durante el periodo de vigencia del presente contrato, la renta se revisará cada año adecuándola en alza o baja, de acuerdo con los Indices de Precio al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. La actualización de la renta conforme a este pacto se realizará de forma inmediata transcurrido el primer año y así sucesivamente, durante todos los que dure el contrato. A tal efecto se tomará como renta la devengada en el mes anterior al de la actualización.

Dicha renta base será multiplicada por el coeficiente de actualización, que será el índice correspondiente a los últimos 12 meses publicados por el organismo competente. El producto dará como resultado la renta mensual, que regirá la renta para los 12 meses siguientes. La actualización de renta se llevará a efecto automáticamente con la mera actualización del importe del recibo mensual'.

Incluso en dicha cláusula se contenían pactos interpretativos acerca de la actualización de la renta estableciéndose que la voluntad de las partes era adecuar permanentemente la cuantía de la renta al poder adquisitivo real de la moneda y que la renta base será la que rija en el contrato en el mes inmediato anterior al nuevo periodo anual de que se trate operando la actualización sobre el importe total de dicha renta base. Por lo tanto procede la actualización de la renta pero desde el momento en que lo solicita la propia parte actora, esto es, con la interposición de la demanda en el año 2018, procediéndose a la actualización de dicha anualidad y las siguientes.

Por último cabe hacer una breve referencia al punto 6º del suplico de la demanda que se reproducía en el motivo primero del recurso apelación y que consistía en condenar a la parte demandada a dar acceso a la aplicación creada por la misma para que el propietario pueda verificar la reserva de su propiedad por tercero. Sin embargo ninguna referencia posterior se hacía en el recurso de apelación sobre dicha petición, lo que lleva sin más a no tener que pronunciarnos sobre la misma. Pero en cualquier caso tal petición no tiene justificación alguna ya que la aplicación creada por la mercantil Grisoma es ofrecida a aquellos propietarios que han contratado con dicha mercantil y así se comprueba que en las novaciones de contrato aportadas junto con la contestación a la demanda (doc. nº 2 y 3 de la contestación) se pactaba en el punto segundo que la arrendataria se comprometía a la firma del documento y en un plazo no superior a 10 días hábiles, a poner a disposición del arrendador una aplicación informática desde el hotel por la cual el arrendador, a través de claves personales facilitadas por Grisoma, podía disponer en tiempo real de toda la información diaria y acumulada en el mes respecto de las producciones de las habitaciones propiedad del arrendador, debiendo firmar previamente el arrendador un protocolo que garantice las condiciones que marca la Ley General de Protección de Datos. Y no cumplidos tales requisitos por la parte apelante, no puede pretender el disponer de dicha aplicación.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso apelación interpuesto por los señores Carolina Justiniano manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia, a los que ha de añadirse que la renta resultante para el año 2017 y primer y segundo semestre del año 2018 será del 50% de la facturación obtenida de conformidad con la liquidaciones trimestrales presentadas por la parte arrendataria y según resulta de los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, que habrá de incrementarse con el IVA correspondiente y con los gastos de comunidad, gastos de comunidad a cuyo pago está obligada la propiedad pero que son repercutidos en la arrendataria en virtud de lo pactado en el contrato, debiendo ser actualizada la renta resultante de conformidad con lo pactado en el contrato a partir del año 2018. Y las mismas bases se tendrán en cuenta para la facturación del tercer y cuarto trimestre del año 2018 y años sucesivos.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recuso de apelación interpuesto por la mercantil GRISOMA HOTELERA, S.L. y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte recurrente. Y estimado parcialmente el recurso apelación interpuesto por Dª Carolina y D. Justiniano, de conformidad con el mismo precepto, no procede expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Aún estimado parcialmente el recurso apelación interpuesto por Dª Carolina y D. Justiniano ello lleva consigo una estimación parcial de la demanda presentada por lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC, no son de expresa imposición las costas causadas en la instancia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador señor Jiménez Rutllánt en nombre y representación de la mercantil GRISOMA HOTELERA, S.L. y estimado parcialmente el recurso apelación interpuesto por la procuradora señora Picón Villalón en nombre representación de Dª Carolina y D. Justiniano, ambos frente a la sentencia dictada el 14 de junio de 2019 en el juicio ordinario 608/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, añadiendo que la renta resultante para el año 2017 y primer y segundo semestre del año 2018 será del 50% de la facturación obtenida de conformidad con la liquidaciones trimestrales presentadas por la parte arrendataria y según resulta de los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, que habrá de incrementarse con el IVA correspondiente y con los gastos de comunidad, gastos de comunidad a cuyo pago está obligada la propiedad pero que son repercutidos en la arrendataria en virtud de lo pactado en el contrato, debiendo ser actualizada la renta resultante de conformidad con lo pactado en el mismo contrato y a partir del año 2018 y siendo estas las mismas bases que se tendrán en cuenta para la facturación del tercer y cuarto trimestre del año 2018 y años sucesivos; ello sin imposición de las costas causadas en la instancia y sin imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Dª Carolina y D. Justiniano, siendo de imposición a la mercantil GRISOMA HOTELERA, S.L. las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso apelación.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'.