Sentencia CIVIL Nº 300/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 118/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00300/2022

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2021 0004495

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001100 /2021

Recurrente: Casimiro

Procurador: MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ

Abogado: ANA ROSA SAEZ LOPEZ

Recurrido: CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC

Procurador: MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO

Abogado: MARLEN GONZÁLEZ PÉREZ

SENTENCIA nº 300/2022

RECURSO APELACION 118/2022

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a quince de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1100/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN 118/2022, en los que aparece como parte apelante Casimiro, representado por la Procuradora MARÍA ROSA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, asistido por la Abogada ANA ROSA SÁEZ LÓPEZ, y como parte apelada la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC, representada por la Procuradora MARÍA ÁNGELES PÉREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por la Abogada MARLEN GONZÁLEZ PÉREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIÁN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de Noviembre de 2021 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. María Rosa Rodríguez Martínez, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la demandada de los pedimentos interesados en su contra.

Las costas se imponen a la parte actora. .'

y Auto de Aclaración firmado en fecha 19 de Noviembre de 2021 en cuya parte dispositiva se indica 'ACUERDO: Se aclara la sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre en el sentido indicado' en referencia al contenido del Fundamento de Derecho único cuyo tenor literal es el siguiente '...En el presente caso, interesa la parte actora que el Juzgador se pronuncie acerca de si la entidad demandada vulneró las normas de la buena fe en la relación contractual mantenida con ella, solicitud a la que implícitamente se le da respuesta en los fundamentos de la sentencia, por lo que el Juzgador considera que nada debería añadir a la misma. Pero aun así, se le debe recordar a la actora que la carga de la prueba acerca de la vulneración de esas reglas de la buena fe, a ella le correspondía, no habiendo aportado a los autos prueba alguna sobre el particular, de ahí que la acción ejercitada decae como el resto'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en el presente procedimiento, aclarada por auto firmado el 19 de noviembre de 2021, desestima la demanda interpuesta, en que se pretende la declaración de nulidad de las cláusulas denominada 'suelo' y relativa a gastos, insertas en el contrato objeto de litigio, por considerar que la parte demandante no tiene la condición de consumidora y que las cláusulas impugnadas superan el control de incorporación (sentencia) y no vulneran las normas de la buena fe contractual (auto).

Recurre en apelación tal resolución la parte demandante, solicitando la íntegra estimación de la demanda. Se invocan como motivos de la apelación: que la cláusula 'suelo' impugnada no supera el control de incorporación; que, asimismo, las cláusulas 'suelo' y relativa a gastos vulneran el principio de la buena fe contractual; finalmente, que, teniendo el préstamo objeto de litigio una finalidad ambivalente, debe prevalecer la condición de consumidor del demandante y declararse abusivas las cláusulas impugnadas, con las consecuencias derivadas de la nulidad solicitadas en la demanda. Con base en lo que se expone, se solicita se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda.

Se opone al recurso interpuesto la entidad demandada, que insiste en que la parte prestataria no tiene la condición de consumidora, que se supera el control de incorporación y las exigencias de la buena fe, interesando se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, en primer lugar debe examinarse si la parte demandante ostenta o no la condición de consumidora, pues es evidente la trascendencia que tiene la cuestión planteada dado que el control de transparencia y abusividad está reservado en la legislación comunitaria y nacional y, por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS a las condiciones incluidas en los contratos celebrados con consumidores.

A.- Concepto de consumidor.

El concepto de consumidor en la normativa vigente en España se encuentra recogido en el art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Allí se expresa que 'a efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014, de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades e incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.

La STS 230/2019, de 11 de abril, se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones:

'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .'

Esta misma doctrina se reitera en otras posteriores, como las SSTS 307/2019, de 3 de junio, 533/2019, de 10 de octubre, 550/2019, de 18 de octubre, o 232/2021, de 29 de abril, a título de ejemplo.

B.- La carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

Por lo que se refiere a la carga de la prueba de la condición de consumidor, el artículo 3 antes citado no se pronuncia sobre quién debe probar que el contratante cae o no dentro del concepto de consumidor, siendo tal una de las carencias que se han denunciado, pues la cuestión puede cobrar evidente importancia. Con carácter general se ha sostenido que resulta de aplicación, al no existir una regulación específica, la contenida en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. En este sentido, comúnmente se sostiene que, en aplicación de las normas generales, la carga de la prueba de la condición de consumidor incumbe a la parte demandante, que es quien afirma tal condición. Lo anterior, sin desconocer los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de tal modo que pudiera corresponder a la parte demandada aportar prueba indiciaria de que no nos encontremos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo, pero comúnmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino del dinero.

Así, en relación con esta problemática, expresaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2.018, con cita de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2.016:

'Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 L.E.Civil , afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que '... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor , y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..', añadiendo que '... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC ...'.

Concluye la citada Resolución afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo...'.

Más recientemente, esta cuestión ha sido abordada por el TS en sentencia 436/2021, de 22 de junio (en el mismo sentido, STS 26/2022, de 18 de enero), señalando: ' Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ):

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)'.

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro'.

C.- Doctrina relativa a los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular).

También resulta problemático el tratamiento que haya de darse a los supuestos de contratos con una doble finalidad, profesional y de consumo. Problemática que, también, ha sido abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la de la Unión Europea.

Así, dice la STS 26/2022, de 18 de enero, con cita de la 224/2017, de 5 de abril: ' Como expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril , las Directivas sobre protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE , 1999/44/ CE, y 2011/83 / UE, de 25 de octubre de 2011 ), no abordan en su articulado el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Maximilian Schrems), indicó:

'32 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 39)'.

Desde ese punto de vista no cabe considerar que la finalidad profesional fuera marginal o tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación. Por el contrario, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, los prestatarios no pueden tener la cualidad legal de consumidores.

Tampoco se ha acreditado que la finalidad fuera meramente inversora. Al contrario, constando en las actuaciones datos que indican claramente la finalidad empresarial predominante del préstamo, como es que la mayor parte del capital se destinó a adquirir un local de negocio cuyo objeto típico es el desarrollo de una actividad profesional o empresarial, un hecho excepcional como es que el mencionado inmueble no fuera a destinarse a tal finalidad debe ser probado, y la falta de prueba de tal hecho excepcional ha de perjudicar a quien basa su pretensión en su condición de consumidor'.

D.- Aplicación de esta doctrina al caso de autos.

La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al concreto caso de autos conduce a descartar que en el mismo resulte de aplicación la legislación de consumidores. La valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a las normas de la sana crítica y lo que pasa a razonarse, no permite entender acreditado que la parte demandante ostentase tal condición en el supuesto que nos ocupa.

En el caso de autos ha de entenderse acreditado que el préstamo hipotecario objeto de litigio tuvo por finalidad la adquisición de una licencia de taxi por el demandado, es decir, una finalidad profesional o empresarial. Finalidad a la que de modo expreso se hace referencia en la escritura que se aporta, en concreto en la 'cláusula adicional' del contrato que obra a las páginas 40-42 a cuyo contenido (transcrito por la demandada en su contestación y recurso), por su claridad, nos remitimos (documento 2 de la demanda); resultando, en definitiva, del mismo que la finalidad de la concesión del préstamo fue financiar la adquisición de la 'plaza de taxi'. Además, tal finalidad se ve claramente corroborada por los documentos aportados por la parte demandada al contestar: figurando así ('compra licencia taxi') en la solicitud de la operación suscrita por el actor (documento 2); y, comprobándose que el total importe del préstamo es transferido al vendedor de la licencia, cuyo precio fue superior al del préstamo litigioso (según resulta de los movimientos de cuenta y contrato privado de compraventa de licencia aportados como documentos 3 y 4 respectivamente). En definitiva, la documental obrante en autos acredita la finalidad del préstamo en el caso de autos, destinado a financiar la adquisición de la licencia de taxi por el actor, por lo que éste no ostenta la condición de consumidor en el supuesto que nos ocupa.

Es cierto que en la cláusula financiera 1ª a) de la escritura figura que la parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en rehabilitación de la vivienda, pero, a la luz de la propia escritura (cláusula adicional antes citada) y de los documentos a que hemos hecho referencia, se constata que tal cláusula es un error (no el único de la escritura notarial). Error cuya calificación no exige se articule reconvención alguna, tratándose de una mera cuestión de prueba.

Por lo demás, aunque a efectos polémicos admitiésemos que el préstamo pudo tener una doble finalidad (destinado a la adquisición de la licencia de taxi y al abono de obras de rehabilitación), se evidencia que la finalidad principal habría sido la profesional o empresarial del interesado (financiar la adquisición de la licencia de taxi), lo que, conforme a la doctrina expuesta conduciría a la misma conclusión de no otorgar al demandante la cualidad de consumidor. Dando por buenos los documentos aportados por la actora en el acto de audiencia previa, la única factura que se aporta relativa a obras de rehabilitación asciende a la cantidad de 21.133,80 euros, incluso el presupuesto sería de 59.700 euros, lo que pondría de manifiesto que al finalidad empresarial fue la predominante en el préstamo litigioso. Además, la doctrina del TJUE, rectamente entendida, no sostiene que la finalidad profesional o empresarial deba ser la predominante, sino que debe resultar marginal, insignificante o mínima, pues en otro caso no será de aplicación la legislación de consumidores. En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, aún admitiendo las alegaciones de la parte demandante sobre el carácter ambivalente del contrato -que no-, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.

En suma, ya sea por una u otra vía, se descarta en caso que nos ocupa que el demandante ostente la cualidad de consumidor.

E.- Exclusión de los controles de transparencia y abusividad.

Sentado lo que antecede, la exclusión de la cualidad de consumidor de la parte demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda y en el recurso, según reiterada y uniforme jurisprudencia (SSTJUE de 21 de diciembre de 2.016, 26 de enero de 2.017 o 20 de septiembre de 2017; y SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 702/2018 y 703/2018, de 13 de diciembre; 707/2018, de 17 de diciembre; 726/2018, de 19 de diciembre; 230/2019, de 11 de abril, y muchas otras posteriores), lo que viene a admitir la propia parte.

TERCERO.-Sí procede, por el contrario, realizar el control de incorporación, que es propio de toda condición general, con independencia de que nos encontremos ante un consumidor o no, y que se solicita de modo expreso, exclusivamente respecto a la cláusula 'suelo', en el caso que nos ocupa (pues, de no solicitarse, cabría incurrir en incongruencia, como también ha reiterado el Tribunal Supremo, así, a título de ejemplo, STS 792/2021, de 17 de noviembre).

A.- Control de incorporación.

El control de inclusión o de incorporación intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato. Por último, en cuanto a los efectos de la no superación de este control, lo procedente es la declaración de nulidad, con la consecuente restitución desde que se aplicó, ex artículo 1303 CC.

Se refieren a estos extremos, entre otras, las SSTS 314/2018, de 28 de mayo, o 57/2019, de 25 de enero, siendo tal doctrina reiterada en muchas otras posteriores. Así, dice la última citada:

'1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato....

5.-En cuanto a los efectos de la declaración de no incorporación, que también se discuten en el motivo, se hace el planteamiento de una manera irregular, puesto que dicha alegación debería haberse articulado mediante un motivo de casación específico. Ello sería suficiente para la desestimación de esta alegación, ya que ni siquiera se citan como infringidos los arts. 9 y 10 LCGC, que son los aplicables.

En todo caso, del art. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC .'

B.- El control de incorporación en el caso de la cláusula suelo.

Específicamente, en el caso de la cláusula suelo, el Tribunal Supremo ha sentado también una doctrina reiterada sobre el modo en que ha de entenderse superado el control de incorporación (así, SSTS 218/2021, de 20 de abril; 386/2021, de 9 de junio; 405/2021, de 15 de junio; 808/2021, de 23 de noviembre; o, 26/2022, de 18 de enero). Expresa la última citada al respecto: 'En cuanto al control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala)'.

C.- Aplicación de esta doctrina al caso de autos.

En el supuesto que nos ocupa la cláusula impugnada es la cláusula 3 bis, apartado 4, que dispone que, en todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% ni inferior al 4%. Y, a tenor de dicha literalidad, no cabe dudar de la superación del control de incorporación. Por una parte, la cláusula está incluida en la propia escritura objeto de litigio y en un apartado en el que era usual establecer tal cláusula, por lo que la parte demandante tuvo oportunidad de conocerla. Por otra parte, porque se trata de una cláusula clara, concreta, sencilla y comprensible gramaticalmente, sin que pueda confundirse el control de incorporación con lo que es propio del control de transparencia.

Como, expresamente, señala la STS 218/2021, de 20 de abril, precisamente en el caso de un préstamo concedido para la adquisición de una licencia de taxi (como es el caso), las referencias a la información contractual o a la entrega con antelación de la oferta vinculante son propias del control de transparencia.

En suma, de conformidad con lo expuesto, se concluye que la cláusula impugnada supera el control de incorporación.

CUARTO.-Sentado lo que antecede, descartada la cualidad de consumidor en la parte demandante, como ya dijimos en las sentencias de esta Sala 246/2020, de 4 de febrero, o 1868/2020, de 30 de octubre, es pertinente señalar que resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 594/2017, de 7 de noviembre, o 391/2020, de 1 de julio. A tenor de esta doctrina, solicitado, como ocurre en el supuesto que nos ocupa (en otro caso también se incurriría en incongruencia), es procedente examinar si con la inclusión de las cláusulas impugnadas se ha podido vulnerar el principio de buena fe en la relación contractual. En efecto, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC. En definitiva, es preciso examinar si se ha respetado la buena fe contractual.

Examen éste que no se realiza en la sentencia dictada en primera instancia, aunque, sí, escuetamente, en el auto de aclaración a que hemos hecho referencia.

A.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

Como expresa la STS 30/2017, de 18 de enero, antes citada (doctrina que se reitera en las otras también indicadas al principio): 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

B.- Aplicación de esta doctrina al caso de autos.

La aplicación de la doctrina que se ha expuesto al caso de autos, no permite entender probado que, con la inclusión de las dos cláusulas objeto de litigio, se hayan vulnerado los principios de la buena fe.

En la demanda con que se inicia el procedimiento -nada más se alegó sobre este aspecto en la instancia, y, por tanto, a cuyo contenido hemos de estar-, al respecto de la cuestión que nos ocupa, la parte actora se limitó a alegar, respecto a la cláusula suelo, que se trataba de una cláusula impuesta y no negociada, que conllevaba un desequilibrio notable entre las partes. Respecto a la cláusula de gastos, también se alegó el desequilibrio. Este propio planteamiento ya impide que la vulneración de la buena fe que se alegaba pudiese prosperar, pues, en realidad, las alegaciones que se hacen son propias de la naturaleza de condiciones generales de la contratación de las cláusulas impugnadas -que no se discute- y del carácter abusivo que pudieran tener las cláusulas, carácter abusivo que no cabe tener en cuenta aquí por los motivos ya expresados.

A mayor abundamiento, a meros efectos polémicos, respecto a lo que ya, 'ex novo', se alega al apelar, tampoco parece pueda hablarse de cláusulas insólitas o de una modificación subrepticia del contenido del contrato que el adherente pudo representarse, pues ambas (la cláusula suelo y la de gastos), insertas en la escritura y claras, eran frecuentes en el momento de celebración del contrato y aplicadas, prácticamente, desde el principio de la vigencia del contrato.

En suma, de conformidad con lo expresado y a la luz de lo actuado, no puede concluirse en el caso de autos que con la inclusión de las dos cláusulas impugnadas se haya vulnerado el principio de buena fe contractual.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Casimiro contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2021, aclarada por auto firmado el día 19 de noviembre de 2021, dictados ambos por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 1100/2021, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION.-Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso)establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.