Sentencia CIVIL Nº 300/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 914/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198106450

Recurso de apelación 914/2021 -M

Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 548/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012091421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012091421

Parte recurrente/Solicitante: TEXNA, S.L., NORVET NEGOTIAL, S.L.

Procurador/a: Montserrat Montal Gibert, Ricard Ruiz Lopez

Abogado/a: Maria Ruiz López, NATALIA QUERALT URGOITI

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 300/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 20 de junio de 2022

Ponente: Vicente Conca Perez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de septiembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 548/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Montserrat Montal Gibert, en nombre y representación de TEXNA, S.L., y el interpuesto por el Procurador Ricard Ruiz Lopezen nombre y representación de NORVET NEGOTIAL, S.L. contra Sentencia - 13/04/2021.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia así como del auto de aclaración dictado, contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta la Procuradora Sra.Montal Gibert en nombre y representación de Texna S.L. contra Norvet Negotial S.L. debo:

1.- declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes por impago de rentas de los meses de febrero a julio de 2019.

2.- condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.399,3€ en concepto de rentas debidas de los meses de febrero a julio de 2019.

3.- condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.435€ en concepto de indemnización por resolución anticipada del contrato.

4.- declarar que existe un saldo a favor de la demandada de 6.300€ que corresponde con la fianza entregada al suscribir el contrato por lo que compensada dicha cantidad la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 30.534,3€.

La cantidad fijada devengará intereses moratorios desde la interpelación judicial conforme al interés legal.

Todo ello sin pronunciamiento en costas'

Parte dispositiva auto:'Que estimando la solicitud de aclaración formulada por el Procurador Sr. Ruiz Lopez en nombre y representación de Novert Negotial S.L. debo acordar y acuerdo rectificar la sentencia recaida en la causa en fecha 13 de abril de 2021 en los siguientes términos:

En el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO donde consta que la cantidad que entregó como fianza la arrendataria es de 6.300€ debe constar la cantidad de 15.700€.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO donde consta que el saldo a favor de la demandada por la fianza entregada es de 6.300e debe cosntar que es de 15.700€ y donde consta que la demandada debe abonar a la actora 30.534,3€ debe constar que la demandada debe abonar a la actora 21.084,30€.

En el FALLO apartado 4 debe constar: 'declarar que existe un saldo a favor de la demandada de 15.700€ que corresponde con la fianza entregada al suscribir el contrato por lo que compensada dicha cantidad la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 21.084,30€'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, sentencia de primera instancia y recurso.

1.- La actora, Texna SL, ejercita acción frente a Norvet Negotial SL a fin de que se declare que la demandada ha incumplido el contrato de arrendamiento existente entre las partes al haberlo resuelto en forma anticipada, y que se le condene a pagar la cantidad de 50.232,05€ correspondientes a los mese de febrero a diciembre de 2019 en concepto de rentas, o subsidiariamente, 41.514,11€ en concepto de indemnización a pagar por el desistimiento (en realidad, dice, es la misma cantidad, pero sin IVA).

Dice la actora que las partes suscribieron contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda el 29 de diciembre de 2016 sobre el local sito en Barcelona, Avenida Diagonal, 418, 2º, 2ª.

En dicho contrato se fijó que su vigencia comenzaba el 1º de enero de 2017, y su plazo de vigencia inicial era de tres años, plazo que se establece como obligatorio para ambas partes.

El 14 de septiembre de 2018 la arrendataria comunicó a la propiedad su voluntad de desistir del contrato con efectos de 31 de diciembre de ese año. La arrendadora comunicó que acudiría a recoger las llaves, pero sin que ello supusiera que se aceptaba la resolución anticipada del contrato.

La actora comunicó fehacientemente el incremento de renta aplicable a partir de 1º de enero de 2019, oponiéndose a ello la arrendataria al entender que había desistido del contrato, no siendo aplicable el incremento a los 10 días de enero que habían pedido para el efectivo desalojo del local. Finalmente, la arrendataria abonó la renta actualizada correspondiente al mes de enero de 2019.

A lo largo del mes de enero, la arrendataria requiere a la propiedad para la entrega de llaves el 6 de febrero de 2019 'de conformidad con la propuesta de liquidación de la indemnización que habían remitido anteriormente' (esta propuesta suponía que la propiedad se quedara con los muebles de la oficina).

La propiedad rechazó la entrega condicionada, reiteró que el contrato debía cumplirse en sus propios términos, y que sólo acudiría a la cita si era para recibir las llaves de forma incondicionada, pues no se aceptaba su propuesta de quedarse con el mobiliario.

Ante la incomparecencia de la propiedad, la arrendataria comunicó que podía recoger las llaves en una notaría el 14 de febrero; no obstante, en ésta le comunicaron que no se había producido depósito alguno de llaves.

El 4 de marzo de 2019, la arrendataria comunica de nuevo mediante burofax que da por entregada la posesión al haber entregado las llaves al Sr. Andrés, trabajador de mantenimiento del edificio (que, dice la actora, nada tiene que ver con ella).

Por burofax de 11 de marzo, la propiedad rechaza dicha entrega, y reitera que está dispuesta a recibir las llaves, sin admitir, por otra parte, el desistimiento unilateral de la arrendataria.

En consecuencia de todo ello, a fecha de la demanda (24 de abril de 2019) todavía no se han recibido las llaves ni se están cobrando las rentas desde febrero de 2019 incluido. A destacar que el local sigue con enseres de la arrendataria, que ésta quiere que reciba la actora en pago, y ésta no acepta.

La renta que se venía pagando ascendía a 3.274,01€ al mes, más 500€ de gastos comunes; es decir, un total de 3.774,01€/mes.

Atendido que el plazo imperativo de duración finalizaba el 31 de diciembre de 2019, se adeudan once mensualidades de 2019 como consecuencia del desistimiento unilateral y no consentido del arrendatario.

2.- La demandada se opone a la pretensión de la actora pidiendo su absolución o, subsidiariamente, que se modere la indemnización.

Dice que el contrato contempla la posibilidad de desistimiento incluso en el período obligatorio inicial de tres años.

Añade que no se ha seguido perjuicio alguno para el arrendador, pues se advirtió del desistimiento con cuatro meses de antelación. Las previsiones contractuales, continúa la demandada, son contradictorias, pues por una parte se prevé el desistimiento con preaviso de cuatro meses, y por otra se establece la obligación de pagar los tres años íntegros.

Por otra parte, pone de relieve la demandada que, ante la resistencia de la actora a la entrega de llaves, procedió a su depósito notarial el 11 de junio de 2019, ante el notario de Barcelona, D. Jesús Gómez Taboada.

Desde otra perspectiva, pone de relieve también la arrendataria que existe una fianza de 15.750€, a la que no hace referencia alguna la actora, y que, en cualquier caso, los 500€ de gastos comunitarios no se incluirían en la indemnización, al no tener la condición de renta.

Finalmente, considera que la cláusula penal establecida es desproporcionada y, en su caso, debería moderarse.

3.- La jueza de la primera instancia dicta sentencia por la que declara que la parte demandada ha incumplido el contrato de arrendamiento al no pagar las cantidades correspondientes a los meses de febrero a julio de 2019 (fecha de efectiva entrega de la posesión), condenándole al pago de dichas rentas, por un total de 27.399,30€.

Además, condena a la demandada a pagar la cantidad de 9.435€ en concepto de indemnización por resolución anticipada del contrato, y declara un saldo a favor de la demandada de 15.700€ que se corresponde con la fianza entregada al suscribir el contrato, por lo que compensadas todas esas cantidades, la demandada debe abonar el importe de 21.084,30€.

5.- La parte actora interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, limitando el recurso a la moderación que la sentencia hace de la cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento.

6.- La parte demandada, Norvet Negotial SL, también recurre la sentencia, alegando:

a) invalidez de la cláusula penal y carácter abusivo de la cláusula, a la vez que resulta contradictoria en sus propios términos.

b) respecto de la moderación aplicada por la sentencia, considera que debe ser del 60%, no del 50% como entiende la jueza, y ello en base a los cálculos que ya manifestó al oponerse a la demanda.

c) improcedencia de incluir los gastos comunitarios en la indemnización.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación.

1.- Desde una perspectiva lógica, procederemos al examen, en primer lugar, del recurso de Norvet Negotial SL en tanto que plantea la nulidad de la cláusula misma que incorpora la sanción para el caso de incumplimiento.

Trataremos, a continuación, la cuestión también planteada por la misma apelante acerca de si debe incluirse el importe de los gastos comunitarios en la indemnización que se pueda, en su caso, devengar.

Y, por último, nos referiremos al tema de la moderación de la cláusula penal.

2.- La arrendataria apelante dice que la cláusula reguladora de la extinción anticipada es nula por una serie de razones:

a) se trata de un contrato de adhesión, redactado por la arrendadora.

b) desequilibrio entre las partes en relación con la cláusula en cuestión.

c) falta de transparencia de la cláusula y carácter contradictorio de la misma, en perjuicio del arrendatario.

Además, y subsidiariamente, solicita que, si se confirma la validez de la cláusula, la moderación alcance al 60%.

Por otra parte, en cualquier caso, considera que debe excluirse de la indemnización la cantidad de 500€ por gastos comunitarios.

Antes de entrar en el análisis de los diversos aspectos del recurso, recordemos el contenido del contrato. En él se prevé un plazo inicial de tres años, que se fija como obligatorio para ambas partes, sin perjuicio de la facultad de desistimiento que se establece en el apartado quinto de la cláusula relativa a la duración del contrato.

Dice ese apartado quinto: ' Facultad de extinción anticipada.- No obstante lo expuesto anteriormente, las partes convienen, con carácter excepcional, que la arrendataria podrá extinguir unilateralmente el Contrato o desistir del mismo, antes de que transcurra su plazo inicial, siempre que esté al corriente de pago de rentas, gastos y cualquier obligación a su cargo derivada del mismo, y lo notifique fehacientemente a la arrendadora con cuatro (4) meses de antelación, indemnizándola, a su vez, con una cantidad igual al precio del arrendamiento correspondiente al período que restare por cumplir en el momento en que surta efecto la extinción.

En el caso de la extinción anticipada expuesto anteriormente, se concede a la Arrendataria la posibilidad de proponer a la Arrendadora, una nueva Arrendataria que le sustituyera en el arrendamiento del local objeto del presente contrato, en las mismas condiciones y por el plazo que restare por cumplir del obligado cumplimento, en este supuesto, y siempre y cuando fuera aceptada por la Arrendadora, entonces la Arrendataria quedaría exonerada de la indemnización prevista en el apartado anterior de la presente cláusula'.

Vaya por delante, y respondiendo así a la alegación de falta de claridad y oscuridad de la cláusula, que la misma nos parece de una claridad meridiana. En ella se establece una excepción a la regla primera sobre duración (que el contrato tendrá una duración vinculante para ambas partes de tres años), a saber: que el arrendatario podrá desistir del contrato preavisando con cuatro meses de antelación, si bien a esta facultad se añade una consecuencia negativa para éste: que deberá pagar las rentas pendientes hasta el final del plazo obligatorio pactado.

Si acabara aquí la cláusula, podríamos plantearnos cuál es su sentido, pues el desistimiento no le exime de pagar la totalidad de las rentas. Pero el párrafo siguiente es el que da coherencia al sistema pactado: si se desiste, el arrendatario puede presentar un candidato a ocupar su posición, y si es aceptado por el arrendador, la cláusula penal deviene inaplicable.

Es decir, del conjunto de la regulación del plazo, resulta que lo acordado por las partes es:

a) se fija un plazo mínimo vinculante para ambas partes.

b) se articula una facultad de desistimiento que permite al arrendatario separarse del contrato si presenta un nuevo arrendatario, que sea aceptado por el arrendador.

c) si no se da esta circunstancia, mediante la previsión de una cláusula penal, se recupera el carácter vinculante del plazo inicial.

Por lo tanto, la regulación que se han dado las partes, no puede calificarse de oscura ni falta de claridad.

3.- Achaca la apelante a la cláusula, además, un desequilibrio de prestaciones, que enlaza con la naturaleza de contrato de adhesión que presenta el arrendamiento.

Vaya por delante que el hecho de que se tratara de un contrato de ese tipo, no afecta en nada a la validez del mismo. Puede adolecer de las mismas disfunciones que cualquier otro tipo de contrato, pero el hecho de la contratación en masa, por sí misma, no es un hándicap a su validez y eficacia.

Por lo demás, dudamos que el contrato puede incluirse en la categoría de la contratación en masa, pues aunque el propietario arrendador lo sea de todo el inmueble, el número de personas potenciales arrendatarios no tiene nada que ver con el fenómeno de la contratación en masa, en el que son miles, cuando no millones de personas las que suscriben los contratos con la parte predisponente.

En cualquier caso, analizado el contenido de la cláusula (o mejor, del conjunto de la regulación sobre el plazo) no apreciamos desequilibrio alguno entre las partes. El hecho de que el contrato obligue por un plazo a ambas partes, no sólo al arrendador, no se puede tildar de desequilibrio. Al fin y al cabo, los contratos están para cumplirse en sus propios términos, siempre que éstos se ajusten a la ley, la moral y el orden público ( artículo 1255 CC), y el establecer un prudencial plazo de obligatoriedad para ambas partes (con una previsión de prórrogas en las que su aplicación queda al arbitrio e interés exclusivo del arrendatario) no creemos que pueda calificarse de contenido desequilibrado en perjuicio del arrendatario.

Otra cosa, en fin, es que el legislador, por razones de política legislativa, en el caso de arrendamiento de viviendas sujetas a la Lau, haya decidido establecer una facultad de desistimiento del arrendatario, por las especiales circunstancias que rodean ese tipo de contrato, con gran repercusión social. Pero esa regla tuitiva del inquilino de vivienda no puede hacerse extensiva indiscriminadamente a otro tipo de relaciones.

Por lo dicho, hemos de proclamar la validez de la cláusula que regula la duración del contrato.

4.- La otra cuestión que plantea la arrendataria en su recurso de apelación (además del porcentaje de moderación de la pena, que se analizará con el recurso de la parte actora) es la de la inclusión de la cantidad de 500€ previstos en el contrato para gastos comunes, en la indemnización por cláusula penal.

Dice la recurrente que en el contrato se deslindan claramente como conceptos distintos, la renta por el uso del local, y la contribución a gastos comunitarios.

Tiene razón la apelante a la vista de la redacción del contrato. En la cláusula en que se establece la cláusula penal, se dice que el arrendatario deberá indemnizar 'con una cantidad igual al precio del arrendamiento', y éste (la renta) se establece en la cláusula primera del pacto tercero, y los gastos comunes en la cuarta. Respecto de éstos se dice que 'la Arrendataria abonará mensualmente independientemente de la renta...'.

Es claro que de la literalidad del contrato se desprende claramente que son cosas distintas la renta y los gastos comunes, que ambas siguen régimen jurídico distinto, y que la indemnización en caso de desistimiento se limita al precio del arrendamiento o renta.

Por lo tanto, debemos estimar el recurso en este punto y excluir de la indemnización por desistimiento el importe de 500€ mensuales correspondientes a gastos comunes.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La moderación de la cláusula penal.

1.- Partiendo de lo expuesto (validez de la cláusula penal), la jueza de la primera instancia considera que debe moderarse la pena prevista a la vista de la situación económica delicada por la que pasó la sociedad arrendataria.

Entendemos que no es ése el parámetro al que se refiere el Tribunal Supremo al permitir, excepcionalmente, la moderación de la cláusula penal, sino a las circunstancias objetivas del contrato y de la propia cláusula. Si una empresa tiene problemas económicos, no es la otra parte la que debe soportarlos mediante el incumplimiento por parte de aquélla de lo legítimamente pactado. El Ordenamiento jurídico ya prevé mecanismos de salvaguardia para el caso de crisis de empresas, pero el instrumento de la moderación de la cláusula penal no es uno de ellos.

El Tribunal Supremo ha tomado como referencias a la hora de admitir la moderación de las cláusulas penales en esta materia, o bien la larga duración pactada del contrato (que no es el caso) o la desproporción por circunstancias sobrevenidas de la indemnización en relación con el perjuicio efectivamente ocasionado al arrendador. Tampoco éste es el caso, pues lo único que se viene a indemnizar con la cláusula es la renta que se habría percibido de no haberse producido el incumplimiento.

2.- La sentencia apelada se apoya en otra de la sección 13 de esta Audiencia de fecha 9 de diciembre de 2020, que hace un exhaustivo resumen de la materia y de la posición del Tribunal Supremo sobre la materia, para acabar moderando la cláusula penal convenida.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dejado claramente establecido con posterioridad a la jurisprudencia que se cita en dicha sentencia que no cabe la moderación en casos como el que nos ocupa. Concretamente, la STS 485/21, 5 julio, casando precisamente una sentencia de la misma sección 13 en la que se aplica la doctrina que invoca la sentencia de la primera instancia de nuestro proceso, dice, en un caso con sustrato fáctico idéntico al nuestro: ' Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 del Codigo Civil (en adelante CC )

El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: 'el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

'[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril ).

4º.- Estimación del motivo del recurso

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta conduce, en atención a las circunstancias expresadas en la sentencia de la Audiencia, a que no podamos compartir su valoración jurídica, en función de los argumentos siguientes:

En primer término, las partes contratantes son personas jurídicas privada y pública, respectivamente, que al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sin duda debidamente asesoradas, pactaron la inclusión en el contrato de la cláusula litigiosa, que no favorecía en este caso de forma exclusiva a una de las partes, sino que operaba en beneficio de ambas, y constituía expresión de la importancia contractual dada a que se respetara la duración del plazo convencional pactado hasta el 17 de marzo de 2017.

Una protección de tal clase tenía sentido, en tanto en cuanto la arrendadora adquirió el inmueble para que la demandada pudiera ampliar sus dependencias, contiguas con el edificio objeto del arriendo; precisamente el contrato contenía una amplia autorización para ejecutar obras en el edificio y comunicarlo con la sede de la arrendataria. Para obtener la titularidad del inmueble, objeto del contrato, y de esta manera cederlo en arrendamiento a la demandada, la actora concertó un contrato de leasing, con unas cuotas de amortización que, en cómputo anual, ascendían a unos 700.000 euros, siendo la cuantía de la renta mensual inicialmente pactada la de 44.546 euros al mes, después revisada a la baja a 41.450 euros, según las previsiones contractuales pactadas.

La propia sentencia de la Audiencia reconoce que, a la fecha de entrega del edificio por parte de la arrendataria, se encontraba en un estado cuya subsanación requería una importante inversión, precisamente la autorización para la ejecución de tales obras se tuvo en cuenta para fijar la cláusula penal en caso de desistimiento anticipado unilateral.

Las llaves se entregan el 31 de enero de 2013 y a 4 de junio de 2014, más de 17 meses después, si contamos que el mes de junio ya no era susceptible de arriendo, el inmueble se encontraba sin arrendar, pese a las gestiones efectuadas con tal fin, admitiendo expresamente la sentencia del tribunal provincial que eran evidentes las dificultades al respecto. En tal data, el importe de las rentas dejadas de percibir, por el desistimiento unilateral de la demandada, se elevaban a 704.650 euros (41.450 euros x 17) y el importe de amortización de las cuotas de leasing devengadas a 991.666,66 euros (700.000 euros : 12 x 17). A todo ello, habría que adicionar los gastos necesarios para la reparación y adaptación del inmueble para incorporarlo al mercado, cuya cuantía requería una importante inversión, como señala la sentencia recurrida.

Las sentencias de ambas instancias descartaron la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Señalar, por último, que no concurre tampoco razón para la aplicación analógica del art. 11 de la LAU 29/1994, de 24 de noviembre, que únicamente está previsto, con carácter imperativo, para los arrendamientos de vivienda, y no con respecto a los concertados para un uso distinto, como el propio del edificio litigioso, que se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la precitada ley , que no contempla el desistimiento unilateral, y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil ( arts. 3 y 4 de la LAU ).

No se ha producido, en el caso que enjuiciamos, una excepcional alteración sobrevenida de circunstancias afectantes a la economía del contrato al tiempo de ser concertado.

En definitiva, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que la cláusula penal pactada se haya acreditado extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, máxime cuando todavía se desconocía a la fecha de la sentencia la concreta entidad de los perjuicios sufridos, que sin duda serán mayores a los generados a junio de 2014.

Por todo ello, el recurso de casación debe ser estimado en este motivo'.

En igual sentido y con toda rotundidad, se pronuncia la STS 481/18, 23 julio y la 341/18, 7 junio.

En nuestro caso, no hay que olvidar que el arrendamiento se produce en un edificio emblemático de Barcelona (la casa de les Puntxes) en la Avenida Diagonal, que se celebraron tres contratos sobre sendos locales, lo que fue tomado en consideración a la hora de fijar el precio, y que no se ha producido alteración económica de la base del negocio en modo alguno.

Por lo tanto, no cabe sino estimar el recurso (y simultáneamente desestimar la parte del recurso de la arrendataria referido a la cuantía de la minoración de la cláusula penal) de la arrendadora y condenar a la parte demandada al pago de la totalidad de las rentas pendientes hasta la finalización de los tres años de duración obligatoria del contrato, excepto la cantidad dicha de 500€/mes correspondiente a gastos comunes del edificio.

3.- Traducido todo lo dicho al terreno económico, debemos estimar el recurso en lo referente a la íntegra aplicación de la cláusula penal, si bien con la exclusión dicha.

Ello supone que en vez de los 9.435€ fijados por la sentencia la indemnización deba ampliarse hasta la cantidad de 16.870€ (deducidos los 2.000€ correspondientes a gastos comunes de los meses de septiembre a diciembre de 2019).

Sumado el concepto no discutido de 27.399,30€ por rentas, el total a pagar asciende a 44.269,30€, y deducida la fianza de 15.750€, el importe a satisfacer por la parte demandada se fija en 28.519,30€.

Consecuencia de todo lo dicho, es que ambos recursos se estiman en forma parcial, por lo que no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de los mismos.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de TEXNA SL y NORVET NEGOTIAL SLfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario número 548/19 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentedicha sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento referente a la moderación de la cláusula penal y excluyendo de la indemnización por este concepto el importe de QUINIENTOS euros mensuales correspondiente a gastos de comunidad del inmueble, y en su virtud debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a NORVET NEGOTIAL SLa que pague a TEXNA SLla cantidad de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS, devengando esta cantidad el interés legal desde la reclamación judicial.

No se hace pronunciamiento sobre cosas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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