Sentencia Civil Nº 301/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 638/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010466

Recurso de Apelación 638/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1249/2010

APELANTE:D./Dña. Ascension

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

D./Dña. Roque

PROCURADOR D./Dña. MARIA RITA SANCHEZ DIAZ

APELADO:DI-NA AGENCIA GRAFICA, S.L.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

En Madrid, a treinta de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1249/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Roque , representado por la Procuradora Dña. MARÍA RITA SÁNCHEZ DÍAZ y defendido por el Letrado D. FERNANDO VEIGA CONDE MADRID, y Dña. Ascension , representada por la Procurador Dña. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ y defendida por el Letrado D. DANTE JAVIER DEJO ORICAIN, y como parte apelada DI-NA AGENCIA GRAFICA, S.L.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/10/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/10/2011 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y sin imposición de la condena de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Roque y por la parte demandante Dña. Ascension , formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.-Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia solicitando su revocación.

Recurso de la actora.

El primer motivo denuncia vulneración de sus derechos y contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo.

Vulnera el derecho de tutela judicial efectiva porque se desestima la demanda por razones temporales, a pesar de no haberse agotado los plazos de prescripción, hay causas de desahucio que no se han tratado, y carece de motivación suficiente para la desestimación de la demanda.

Ataca el derecho de igualdad al presumirse un consentimiento tácito inexistente, vulnerándose los Arts. 9 y 14 C.E .

Se ataca la independencia judicial al ser la tesis de la sentencia las de la demanda defendida por el letrado de la Cámara de Vecinos e Inquilinos de Madrid, con clara tendencia política a vulnerar los derechos de la propiedad a favor de los inquilinos incumplidores de la L.A.U., lo que ha influido en el Juez de Instancia que ha dictado la sentencia que se impugna.

El segundo motivo se refiere a la cesión inconsentida. No hay documento escrito que autorice la cesión, y que la actora conociera la cesión desde el año 2001 y no ejercitara su derecho hasta el año 2010 no indica consentimiento tácito. Las acciones personales prescriben a los 15 años, y las reales a los 10 años. Por eso, al negar la acción por cesión inconsentida se atenta contra la tutela judicial efectiva de la arrendadora, y contra el principio de igualdad.

La empresa cesionaria DINA S.L. se constituyó en el año 2000, el arrendador conoció los hechos el año 2001 interponiendo la demanda en 5-5- 2010 sin haber transcurrido el plazo de 10 años, mediando por medio un burofax y carta notarial de 8-1-2010 , doc. Nº 31 de la demanda , y sin que hubiera pasado el plazo de 15 años. Por último cita de sentencias de las audiencias provinciales en que se apoya la sentencia de instancia no es bastante, porque no es jurisprudencia al amparo del art.1 C.C .

No consintió nunca la constitución de la empresa en el domicilio del demandado. Se dirigió a Telefónica ( hoy Movistar) para investigar la situación del teléfono, a la Tesorería de la SS para saber si la empresa del demandado estaba dada de alta en el domicilio arrendado, y lo mismo hizo solicitando información del Ayuntamiento sobre el alta de la empresa del demandado en el padrón de actividades económicas, encargó actas notariales de presencia para identificar a la empresa del demandado en la finca arrendada, y en numerosas ocasiones requirió al demandado a cumplir con sus obligaciones sobre el I.B.I. y demás incumplimientos del demandado.

En el fax de 21-1-2002 se anunciaba al demandado la voluntad de resolver el contrato por sus incumplimientos, por lo que no cabe achacarle consentimiento tácito en la cesión.

El tercer motivo defiende la ocupación y aprovechamiento por DI NA S.L. , de la vivienda arrendada. Se constituye en ese domicilio, realiza su actividad en la finca arrendada, se aprovecha de ella, y en suma hay intrusismo de un tercero en la finca arrendada.

El cuarto motivo denuncia que el demandado tiene a su disposición otra vivienda apta para sus necesidades.

El quinto lo dedica a la actualización de la renta. El inquilino se opuso a la actualización de la renta y han pasado ocho años desde que se comunico la actualización. La comunicación se reiteró por fax de 19 de diciembre de 2001, que fue recibido por el arrendatario. Y se opuso de dos formas. Una pagando solo la renta que pagaba antes, la otra mediante la oposición en juicio verbal en el que negaba la actualización. A la fecha del recurso sigue pagándola renta no actualizada y han pasado ocho años desde que se notificó la actualización.

El motivo sexto lo dedica al impago de servicios y suministros e I.B.I., obras inconsentidas, y daños en la finca.

Respecto del impago del I.B.I. de los años 2005 a 2009 no hay caducidad de la acción, como dice la sentencia de instancia con apoyo en la D.T. 2 ª A. 1 L.A.U. de 1994 .

Para esa cantidad rige la prescripción de 5 años del Art. 1966.3 C.C ., segun dice la S.T.S. de 30-4-2010 .

Además no cabe enervación de la acción porque las consignaciones por el I.B.I. se han realizado después de la interposición de la demanda, y antes hubo otra ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 19 de los de esta Villa.

También se han impagado los recibos de agua y la luz de la escalera, no siendo suficientes los pagos parciales

La sentencia deja imprejuzgado la cuestión relativa al pago de las obras necesarias, pues lo único que dice es que con la aportación de los documentos unilaterales del actor no es bastante para la condena a su pago.

Por los daños a la finca la sentencia dice que se desconoce el autor, pero el Juez de Instancia denegó la prueba de esos daños y obvia las actas notariales y las denuncias policiales que los acreditan.

Recurso del demandado.

La sentencia no impuso las costas al actor como era preceptivo, basándose en la existencia de dudas de hecho fundadas en dos elementos. El primero en relación con la cesión inconsentida, y el segundo en relación con los daños de la finca.

En su opinión esa afirmación es contradictoria con las que se hacen en los fundamentos jurídicos, en particular en segundo, tercero, y sexto

SEGUNDO. -Antes de seguir adelante haremos una precisión. En la demanda se argumentaba ampliamente sobre el problema de la actualización de la renta, pero el suplico de olvida de ella. El suplico de la demanda se pedía el desahucio por cesión inconsentida, por disposición de otra vivienda, por el impago del I.B.I. de los años 2004 a 2009, impago de servicios y suministros, obras inconsentidas, y daños dolosos a la finca.

Comparado con los motivos de recurso, resulta que las cuestiones relativas a actualizaciones de renta y de impago de obras necesarias, son cuestiones nuevas y como tales no las admitiremos. Ni estaban el suplico, ni pueden estar en la apelación

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E . para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E ., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones

TERCERO.- Recurso del actor: la vulneración de los derechos fundamentales.

Una vez aportados los hechos, los principios de defensa y contradicción no garantizan la valoración de la prueba de acuerdo con los intereses de la parte, ni que la respuesta judicial sea conforme a los intereses del litigante. La S.T.C. de 14-2-2005 nos enseña: 'que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes, o, en su caso, a la decisión de inadmisión de las mismas, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho. Y para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en error patente'. Ahora bien, en rigor, cuando lo que se debate en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, como sucede en este caso, 'no afecta a los contenidos típicos del Art. 24.1 CE o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento'

Con arreglo a estas ideas hemos examinado los autos, y no vemos que se haya infringido ninguno de los derechos procesales constitucionalizados que se denuncia. Lo que hay es una sentencia que no gusta al actor, porque desestima sus pretensiones pero nada más. Lo que no estamos dispuestos a consentir son las acusaciones gratuitas sobre la imparcialidad del Juez de Instancia derivadas de la actuación de un determinado letrado, que según dice el actor pertenece a La Cámara de Vecinos e Inquilinos de Madrid, vieja institución de escasamente 2.500 asociados, y con poca repercusión e influencia.

Para hacer acusaciones tan graves como las que se hacen, es preciso algo más que las meras afirmaciones descalificadoras en vía de recurso contra una sentencia desestimatoria.

En referencia a las causas de desahucio no tratadas y su conexión con la incongruencia, no estamos de acuerdo con el recurrente.

Por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones. La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20-4-2005 que nos enseña: 'Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la 'causa petendi' o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio ( SS., entre otras, 18 febrero 2000 ) Por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones deducidas. La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruencia. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de20-4-2005 que nos enseña: 'Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la 'causa petendi' o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio ( SS., entre otras, 18 febrero 2000 ).

Problema distinto es la valoración de los datos de hecho y derecho de autos, cuya revisión es obligada al interponerse motivos de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso: La cesión inconsentida.

Partiremos de la jurisprudencia más reciente, reproduciendo parte de la S.T.S. de 20-3-13 : 'Esta Sala ha establecido como doctrina jurisprudencial en materia de cesión o subarriendo inconsentido, como causa de resolución de contrato de arrendamiento prevista en el artículo 114. 2 . ª y 5.ª de la LAU de 1964 , que no concurre tal causa de resolución por la mera designación en la vivienda arrendada de un domicilio social sino que resulta necesario que se acredite la efectiva ocupación o aprovechamiento real por parte del tercero introducido en la relación arrendaticia sin el preceptivo consentimiento del arrendador. En tal sentido la STS de 16 de octubre de 2009 [RC n.º 203/2005 ] establece que: «La cesión del derecho arrendaticio supone el cambio de la persona del arrendatario y la consiguiente exclusión del cedente en la relación arrendaticia mediante la entrega del goce o uso de la cosa arrendada al cesionario en cualesquiera de las formas de que sea susceptible, estableciéndose una relación de servicios entre la cosa y el sujeto, cual sugiere el artículo 1543 del Código Civil al describir la obligación del arrendador de dar al arrendatario el goce o uso de una cosa, que es lo que constituye la esencia del arriendo, y lo que la ley sanciona con la resolución del contrato es esa transmisión real y efectiva del uso o goce de la cosa arrendada hecha por el arrendatario a un tercero sin cumplir las formalidades legales exigidas para su validez [..]».

Asimismo, la reciente STS de 13 de noviembre de 2012 [RC n.º 1973/2010 ] reitera como doctrina jurisprudencial que: «no se considera causa de resolutoria del contrato de arrendamiento por cesión de una vivienda la mera designación en la misma de un domicilio social, sin ocupación o aprovechamiento real'.

Continua la sentencia citada 'esta doctrina, tal y como indica expresamente la parte recurrente, establece que para que se aprecie la causa de resolución del arrendamiento por cesión inconsentida no basta con la designación en la vivienda objeto de arrendamiento de un domicilio social, sino que es preciso que por parte del cesionario, sociedad mercantil, se ocupe tal vivienda desarrollando en la misma las actividades propias de su objeto social, lo que comporta que se desplace al ámbito probatorio la existencia o no, en cada caso concreto, según la prueba practicada al efecto, de la real ocupación y, por tanto, disfrute de la vivienda arrendada por parte del cesionario. Pues bien, la Audiencia Provincial en la sentencia objeto de impugnación mantiene un criterio contrario a la doctrina jurisprudencial existente en materia de cesión inconsentida, ya que entiende que la introducción de una persona jurídica, aunque se pretenda que lo es solo formalmente, no deja de ser la introducción de un tercero en el uso de la cosa arrendada, con lo cual se realiza un acto de disposición que sobrepasa las facultades de uso y disfrute que tiene el arrendatario. Dicho criterio resulta claramente contrario a la actual doctrina jurisprudencial. Por tanto, al no haberse acreditado el hecho decisivo de la utilización o aprovechamiento real de la vivienda arrendada por parte del hijo del arrendatario, más allá de la designación formal de un domicilio de la sociedad bien a través del buzón del piso, en el cual figura el nombre de la sociedad, junto con el del arrendatario y su esposa, o en las páginas blancas, no puede ser declarada la resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida'.

Con arreglo a esta ideas hemos examinado los autos y vemos que la sociedad DI-NA Agencia Gráfica S.L. es una sociedad familiar; el demandado su esposa e hijas, se constituye en 27-1-2000, y desde 10-10-2001 la actora conocía la ocupación de la vivienda por la sociedad familiar, sin que se haya ejercitado la acción de resolución del contrato hasta la fecha de la demanda diez años después, y con alguna peculiaridad.

La primera que de poco sirven las averiguaciones ante la Seguridad Social, y ante Telefónica (hoy Movistar), y las investigaciones en Internet si no van seguidas de acción inmediata. La lealtad contractual, y el ejercicio del derecho de acuerdo con las normas de la buena fe obligaban a la actuación inmediata. Lo único que acreditan esas averiguaciones es que el actor sabía demasiado y no actuaba máxime, cuando vive en el mismo bloque.

La segunda que la superficie del piso que nos ocupa es mínima 40m2, y en esa superficie es imposible la convivencia del demandado y su familia, y el desarrollo de una industria de artes graficas. La conclusión que podemos extraer es que el demandado era un intermediario en el mundo de las artes graficas que subcontrataba los trabajos con un tercero.

La tercera que al año siguiente, en 19-4-2002, la sociedad cambió de domicilio, dejando el del piso arrendado y contrató con un tercero, f.360, las labores de recepción de correspondencia, documentos, mensajería, etc.,

La consecuencia parece clara: pudo haber invasión de domicilio, luego corregida, pero no ocupación por un tercero de la vivienda arrendada.

El último punto es el ejercicio de la acción de resolución por cesión inconsentida. Es cierto que las acciones pueden ejercitarse hasta el límite del plazo de prescripción, pero no deja de ser cierto que el conocimiento de la situación sin hacerla cesar durante mucho tiempo es un acto desleal, contrario a la buena fe, y al ejercicio adecuado de los derechos, que puede llevar a la conclusión de que esa situación ilegal era consentida, y por tanto legitimada, antes de que venciera el plazo de prescripción.

QUINTO.- Disposición de otra vivienda

Para la desestimación del motivo basta la cita del Art.64.2 L.A.U. de 1964 que exige que esté en la misma población, y Sepúlveda (Segovia) no es Madrid, y distante mas de 100km.

Ni siquiera cabe acudir a las excepciones jurisprudenciales de estar la vivienda en la corona metropolitana de Madrid; Sepúlveda no lo está.

Para ello citaremos la S.T.S. de 27-6-2011 : 'B) En las sentencias citadas se declara al igual que en la sentencia objeto de impugnación, que debe ser objeto de análisis no solo el dato de situarse las viviendas cuestionadas en la misma población sino que debe analizarse y valorarse las posibles facilidades de acceso a las diferentes localidades atendiendo a las disposiciones de comunicación existentes, las circunstancias sociológicas que permitan una equiparación de las poblaciones, las circunstancias personales y la ocupación temporal o de segunda residencia. En consecuencia, la jurisprudencia citada no es contradictoria con los Fundamentos de Derecho obrantes en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida porque los hechos contemplados y debidamente valorados por la Audiencia Provincial, a tenor de los factores valorables aplicables al caso de autos declara que las viviendas cuestionadas no son de características análogas, porque atendiendo a datos objetivos no es lo mismo ocupar o habitar de manera habitual en una vivienda ubicada en un importante núcleo urbano, con todas las ventajas inherentes a tal situación a una de menor entidad y con menos servicios, así como que la población de Vilassar de Mar es un núcleo de población reducido en comparación con Barcelona, y que la demandada mantiene sus relaciones personales y su actividad social en Barcelona, mientras que no consta que realice actividad alguna en la población de Vilassar de Mar en la que dispone de la otra vivienda, de la que debe entenderse que dispone como segunda residencia, o residencia de veraneo o descanso. En la medida que ello es así, al no ser real la contradicción jurisprudencial alegada procede la desestimación del motivo.'

SEXTO.- Impago del I.B.I.

En este particular seguimos la doctrina de la S.T.S. 10-10-11 : 'En consecuencia, la cuestión jurídica que plantea el recurso es si, en un contrato de arrendamiento de local celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la LAU 1994 , el arrendador tiene derecho a reclamar el IBI , como cantidad asimilada a la renta -de manera que su impago da derecho al arrendador a resolver el contrato y a reclamar el importe del IBI - sin necesidad de que el arrendador hubiera comunicado previamente al arrendatario su voluntad de repercutir el IBI .

B) La STS del Pleno, 12 de enero de 2007, RC n.º 2458/2002 declaró como doctrina jurisprudencial «que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 , ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ». Esta posición doctrinal ha sido reiterada en relación con arrendamientos para uso distinto del de vivienda en las SSTS de 24 de septiembre de 2008, RC n.º 768/2004 , 3 de octubre de 2008, RC n.º 2011/2004 y 10 de marzo de 2010, RC n.º 833/2005 ).

En la STS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2320/2004 se seguía la línea iniciada por la STS del Pleno, citada por la parte recurrente, en relación con el IBI , con los siguientes argumentos:

1. Las «cantidades asimiladas a la renta» a las que se refiere la causa 1.ª del artículo 114 LAU 1964 como causa de resolución por su impago, está aludiendo a aquellas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, con una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable. Si bajo la vigencia de la LAU 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

2. La interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad ( artículo 3 CC ) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114.1.ª LAU 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario de aquellas cantidades a las que venga obligado legalmente, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva LAU 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a ), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la LAU 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

C) Esta doctrina quiere decir que la integración del importe del IBI en el concepto de cantidades asimiladas a la renta -a las que se refiere el artículo 114.1 LAU 1964 -, producida con la entrada en vigor de la LAU 1994 , implica que no es exigible para que nazca la obligación del arrendatario que el arrendador efectúe una manifestación de voluntad de repercutir el IBI al arrendatario, pues existe la obligación del arrendatario en la medida en que la Ley impone pago de las cantidades asimiladas a la renta. Basta con que el arrendador reclame el IBI al arrendatario, quien tendrá la obligación de asumir su pago salvo que haya operado la prescripción y esta sea alegada.

Este criterio -aunque no enunciado expresamente- ha sido seguido en anteriores sentencias de esta Sala, que se dictaron en casos similares al planteado en el recurso:

- La STS de 15 de junio de 2010, RC n.º 845/2007 , fue dictada en un supuesto en el que la arrendataria opuso que no le había sido nunca notificada expresamente la reclamación del impuesto de bienes inmuebles que se le exigía, y en el que se reclamaba el IBI correspondiente a los años 1997 a 2005.

- La STS de 24 de septiembre de 2008, RC n.º 768/2004 , fue dictada en supuesto en el que la sentencia de apelación había revocado la sentencia de primera instancia, que había desestimado la demanda considerando que, si bien el IBI era exigible, el arrendador no podía exigirlo con carácter retroactivo conforme al artículo 101 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 .

- La STS de 30 de abril de 2010, RC n-º 1212/2007 , fue dictada en un supuesto en el que el arrendador requirió al arrendatario el pago del IBI correspondiente a los años 1995 a 2003 mediante un burofax enviado en el año 2004, y en el que se planteó en las instancias el efecto no retroactivo del requerimiento del arrendador.

En todas ellas se aplicó la doctrina fijada en la STS del Pleno, de 12 de enero de 2007, RC n.º 2458/2002 ' .

Así pues no hay discusión sobre que el I.B.I. debe pagarse, de que es una obligación legal ex D.T. 2ª 10.2 L.A.U. de 1964 , que concede el derecho de repercusión del impuesto frente al inquilino, que es periódica, pecuniaria y que prescribe a los cinco años, y que no está sujeta al sistema liquidatorio de los Arts.101 y 106 L.A.U .

El dueño se limita a trasladar la cantidad fijada por la Administración, cuyo importe no está sujeto a discusión entre los particulares, La única discusión posible es la existencia o inexistencia de clausula contractual por la que el arrendador asuma el I.B.I., y que el requerimiento de pago haya sido recepticio y con justificación del importe a través de copia del recibo.

Pues bien, a la vista de las actuaciones observamos que el I.B.I. de los años 2004 y 2005 si ha sido requerido de pago adecuadamente, pero de los demás no tenemos más que la carta escrita del actor sin acuses de recibo ni otra circunstancia que indique y acredite la recepción.

El último punto sobre el I.B.I. es que procede la enervación. La enervación es un método de purga de la mora, especifico de los contratos de arrendamientos urbanos, permitiéndose su uso una sola vez. Como tal está íntimamente ligada al requerimiento de pago que la provoca, por lo que habrá que examinar ese requerimiento. El practicado de 2-2-2010 no contempla el descubierto por el I.B.I., por lo que no es posible penalizar con la imposibilidad de enervación por un concepto de deuda no reclamado.

SEPTIMO.- Obras inconsentida, daños dolosos, e impago de servicios y suministros.

Respecto de las obras inconsentida no vemos que se hayan realizado obras que alteren la estructura del inmueble, modifiquen su distribución interior, alteren sus volúmenes, o perjudiquen los elementos estructurales de la vivienda; ni siquiera nos consta el simple cambio de un cristal de una ventana.

Respecto de los daños dolosos la situación es la misma. El reportaje fotográfico de los f.235 a 239 lo único que muestra es un inmueble muy sucio y en pésimo estado de conservación, pero nada más. No vemos que se hayan levantado suelos, perforado gratuitamente muros y tabiques, arrancado instalaciones, conducciones etc., y menos que su autor sea el inquilino. Lo único que deducimos de ese reportaje y de los folios siguientes es la pésima relación personal entre los litigantes, que se insultan y amenazan, con todos los riesgos que conlleva esa situación.

Nos quedan los impagos de servicios y suministros. Sobre este particular hay cierta confusión. Por una parte la actora requiere de pago por la reparación de una bajante, a lo que se le dice que justifique el gasto, f.427. sin que nos conste factura de albañil que lo acredite.

Por otra requiere de pago del agua en fax de 23-10-2006, f.165 desde junio de 2006 a la fecha del requerimiento, pero luego aporta facturas de agua de enero de 2010 por 343€, y enero a mayo de 2009 por un total de 178,23€, mas una serie de históricos de consumo sin factura f.204 a 222.

Por su parte el demandado afirma que ha pagado cuantas facturas de agua se le han puesto al cobro, y aporta pagos de agua de todo el año 2008 y de noviembre de 2008 a febrero de 2009.

De acuerdo con estas ideas vemos que es el arrendador es el que debe pasar al cobro las facturas, pues los pagos no están domiciliados en la cuenta del arrendatario, y no nos consta que las facturas estén rechazadas.

Es más la duda se acrecienta a la vista del documento del f.496, en el que el demandado denuncia ante el Ayuntamiento que la actora ha dado orden al Canal de Isabel IIª para que corte el suministro de agua, lo que de alguna manera viene a coincidir con el contenido del f.507, en el que la empresa encargada del cobro del agua y lectura de contadores se queja de las trabas que opone la propiedad para la lectura y conservación de dichos contadores durante los dos semestres del año 2009 y primer semestre de 2010. Lo curioso del caso es que dicho escrito es de fecha 14- 4-2010, la demanda es de 5-5-2010, y las facturas de agua pendientes de pago que se acompañan con la demanda son las que la empresa mantenedora de los contadores denuncia dificultades de lectura.

OCTAVO.- Recurso del demandado: costas.

Estamos de acuerdo con el Juez de Instancia en materia de costas. La cuestión de la cesión inconsentida era dudosa porque está en el límite. La sociedad ya no está domiciliada en el local, pero la actividad de su administrador único es la misma, y no parece muy lógico que se arriende una oficina para la llevanza del negocio y paralelamente se encargue a una empresa distinta la recepción y control de todo el servicio de correspondencia y mensajería.

La cuestión de los daños en la finca también está al límite. El reportaje fotográfico muestra suciedad y daños que pueden obedecer a la mala relación entre los litigantes que se acusan y denuncian mutuamente en la jurisdicción penal, pero para condenar necesitamos prueba concluyente, y esa no la tenemos.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de Dª Ascension y D. Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 58 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1249/10 de fecha catorce de octubre de dos mil once.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSa cada uno de los apelantes las costas de esta alzada causadas por sus recursos

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0638-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe