Sentencia Civil Nº 301/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 558/2014 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0138502

Recurso de Apelación 558/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 680/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Oscar

PROCURADOR D. /Dña. SARA LEONIS PARRA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a trece de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 680/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Getafe a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Oscar apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SARA LEONIS PARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 17/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lucendo González, en nombre y representación de Oscar , frente a la entidad BANKIA S.A. y en su virtud, declaro la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato a que se refiere este procedimiento suscrito entre las partes el 20 de mayo de 2009, condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 25.000 euros más los intereses legales desde la fecha de ingreso del dinero, con imposición de costas..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.0143, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Getafe, en sede de Juicio Ordinario nº 680/2012, por la que se acogían las pretensiones de la parte demandante D. Oscar , frente a la entidad BANKIA, S.A. y declaraba la nulidad del contrato suscrito de participaciones preferentes que se ha referenciado en los antecedentes de hecho de la presente resolución que aquí demos por reproducidos, de fecha 22 de mayo de 2.009.

La entidad bancaria apela la referida resolución reproduciendo en esta alzada la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, y, en cuanto al fondo del asunto, los motivos se circunscriben sobre la inexistencia de error en los elementos esenciales del contrato que, en todo caso, este error no sería excusable y que la entidad bancaria cumplió todas las obligaciones legales en la contratación objeto de las presentes actuaciones al entregar toda la documentación preceptiva a la parte contratante, sin que existiera labor alguna de asesoramiento.

Se denuncia igualmente interpretación errónea del artículo 1.303 del Código Civil en cuanto que la sentencia no contiene una correcta valoración sobre la restitución de las prestaciones.

La parte demandante y apelada se ha opuesto al recurso por los motivos que son de ver en el escrito presentado al efecto.

SEGUNDO.- Esta propia Sala se ha pronunciado ya en supuestos como el presente al examinar el litisconsorcio pasivo necesario que ahora se denuncia. Y así en sentencia de 10 de octubre de 2.014, rollo 722/2013 , Ponente D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, decíamos

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid, 'planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos consignados en el farragoso escrito de interposición del recurso de apelación en el que se muestra su disconformidad con la resolución de instancia desestimatoria de la excepción de defecto litisconsorcial pasivo, no puede sino reiterarse, porque reiterativa es la argumentación de la recurrente en otros procesos, el contenido de la reciente sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2014 , última de las varias ya dictadas en igual sentido, en cuya virtud '... El motivo se desestima, pues como ha tenido ocasión de decir repetidamente el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'. Pues bien el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada ..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de mantenerse por tanto la decisión adoptada por el Juzgador de instancia en cuanto que el mismo ya desestimó el litisconsorcio pasivo necesario por auto de fecha 21 de mayo de 2.013.

Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre el demandante, D. Oscar y la entidad demandad Bankia, es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados, y, en consecuencia, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Se dice en el escrito de recurso que como se desprende del documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda, BANKIA, S.A. no sucedió a Caja Madrid, ni como titular de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ni como garante de la emisión; sin embargo, ni tal información consta se le otorgase a los demandantes al momento de concertar la operación, ni es cierto que se aportara tal documento al procedimiento.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la alegación formulada.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Madrid y esta propia Sección han abordado con reiteración la cuestión ahora debatida siendo el criterio mayoritario, por no decir unánime, acorde con el expuesto en la sentencia recurrida, cuyos razonamientos por acertados procede dar aquí por reproducidos y con ello la confirmación de la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos, si bien hemos de hacer una serie de puntualizaciones para dar así respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso.

Con carácter previo se hace preciso mostrar cuál es la naturaleza y normativa aplicable al régimen comercializador de las Participaciones Preferentes. Así como lo referente a los vicios del consentimiento.

-Régimen jurídico de las participaciones preferentes. Función financiera.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (La LEY 1260/1985), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (LA LEY 7083/2011) (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LA LEY 20150/2009), en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables.

Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que en un ejercicio de indefinición la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye por tanto su tratamiento como pasivo de la misma que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c-En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, si cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas, de ahí que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

CUARTO.- VICIO DEL CONSENTIMIENTO (DOLO-ERROR).

DOLO.- En cuanto al dolo es de indicar con la STS de 5 de Marzo de 2010 (RJ 2010, 2390), como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que se calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 2 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 609) que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1748) dice '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS, entre otras, 29 de marzo (RJ 1994, 2304 ) y 5 de octubre de 1994 (RJ 1994 , 7455); 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 8RJ 2007 , 5132); 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 (RJ 2010, 1783), como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera, que en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que en un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

ERROR.- Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias del caso, se hace precisa una breve referencia a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la apreciación de error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio del consentimiento, consiste en una equivocada o inexacta representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico y, en definitiva, que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2006 lo define como 'el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida'.

El error como vicio del consentimiento constituye una medida 'excepcional', ya que 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato'.

Según el artículo 1266 del Código Civil , para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

En definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( SSTS 3-3-1994 , 12-7-2002 , 24-1-2003 , 12-11-2004 , 17-2-2005 y 17-7-2006 ).

QUINTO.- CANJE DE PARTICIPACIONES.- Por lo demás, estas conclusiones no se ven contradichas por el hecho de que la actora realizara el canje de dichas participaciones tras la oferta efectuada por la demandada, ni le priva de ejercitar las pertinentes acciones ni (como sostuvo el letrado demandado) se produce el sobreseimiento del pleito por carencia sobrevenida de objeto.

A saber, BANKIA está sometida a acciones de gestión de híbridos impuestas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que tiene la naturaleza de Ente de Derecho Público y, es por tanto, Administración Pública en esta materia, aunque no esté sometida a la LOFAGE ( art. 52 de la ley 9/2012 ). Se asemeja mucho a una entidad pública empresarial, al tener estructura societaria, pero ejercer en algunos casos potestades públicas.

El art. 43.2 de la referida Ley establece imperativamente que dichas acciones son vinculantes u obligatorias para las entidades financieras afectadas y también para los titulares de los instrumentos financieros o híbridos.

A partir de la publicación en el BOE de dicha acción (y sin perjuicio de las publicaciones en las páginas web que menciona la Ley) comienzan a surtir efectos dichas acciones, como cualquier otra resolución administrativa y sujetas a dos normas para poder ser combatidas, la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo común (supletoriamente) y la Ley 29/1998 de la jurisdicción contencioso-administrativa, en este caso con las especialidades previstas (según se deduce de los arts. 65 , 72 y 73 de la referida ley ).

El art. 49 de la Ley veda cualquier posibilidad de que los titulares de dichos híbridos (entre ellos obligaciones subordinadas) pueden pedir reclamaciones por las pérdidas impuestas en los canjes u otras acciones de gestión: fuera de los casos de impugnación que prevé el art. 71 (impugnación de acuerdos sociales en el ejercicio de facultades mercantiles, que no es el caso) y fuera de los casos e impugnación que regula el art. 73 (es decir la vía contencioso administrativa) los titulares de los híbridos no pueden interponer demanda ni reclamar ninguna cantidad o compensación económica con base en un incumplimiento de las condiciones de la emisión, siempre que los instrumentos afectados están sujetos a la acción de gestión y se cumpla lo que han acordado; tampoco pueden demandar o reclamar compensación o indemnización con base en perjuicios o pérdidas derivados de la ejecución de dichas acciones.

Es decir, el sometimiento a una acción de gestión (por ejemplo, canje) es obligatorio y tiene su fundamento en la propia ley, con lo que las pérdidas impuestas, a fin de que no lo pague el contribuyente, son legítimas, sin que ello suponga un incumplimiento contractual de la emisión ni un supuesto de responsabilidad patrimonial del FROB o de las entidades afectadas, como cumplimiento de la acción de gestión.

Por lo pronto debe deducirse lo siguiente: la Ley no impide que la persona afectada pueda efectuar reclamaciones, incluso judiciales cuando el FROB o las entidades afectadas por la acción de gestión incumplen las condiciones establecidas en dicha acción. En segundo lugar, que la Ley no impide que estas personas puedan reclamar judicialmente la nulidad de los negocios jurídicos sobre tales instrumentos, por vulneración de las normas aplicables a clientes minoristas o consumidores y usuarios relativas a cláusulas abusivas o defectos de información o comercialización, así como las consecuencias económicas derivadas. La primera conclusión no es objeto de debate, sí la segunda.

Respecto de esta última, adviértase que la Ley 9/2012 sólo se refiere a la imposibilidad de reclamar nada respecto de las pérdidas impuestas por el canje. No se puede reclamar ni está prevista compensación o indemnización alguna, ni se puede considerar un incumplimiento contractual, porque la ley dice que no lo es, imponiendo imperativamente dicha acción. El objeto de estas restricciones se refiere a las acciones de cumplimiento forzoso o por equivalente de los contratos así como a las acciones de responsabilidad o extracontractual o patrimonial de la Administración o de las entidades de crédito afectadas. Pero nada dice sobre las acciones de nulidad y de aquéllas relacionadas con o deriven de éstas, ni existe precepto alguno que subsane los defectos de información o comercialización.

Así podemos concluir que: 1.- el canje impuesto por el FROB no subsana, como se ha dicho, la defectuosa información al consumidor que provoque la anulabilidad del contrato, con lo que no puede hablarse de confirmación ( art. 1311 del Código Civil ); 2.- La aceptación del canje, tampoco, porque la voluntad del consumidor no es sanar un negocio anulable, sino no perder el dinero invertido, conservando al menos acciones, o someterse a un plan de fidelización que impida más perdidas; y además, porque como se sostiene que no se trata de negocios anulables y confirmables, porque los defectos de información observados debe provocar la nulidad por falta de consentimiento, conforme los arts. 1261 y 1310 del Código Civil . Las acciones del art. 40 de la referida Ley no son objeto de proceso, según el tenor literal de la última pretensión.

Asimismo el canje, operado durante este procedimiento no implica una satisfacción procesal o pérdida sobrevenida del objeto procesal, ni hace que éste carezca de objeto; primero, porque la Ley no impide ejercitar una acción de nulidad contractual, y segundo, porque el canje es un acto jurídico que no se corresponde exactamente con el objeto del proceso (la nulidad eventual de un negocio jurídico), sino que afectaría a los posibles efectos de la nulidad (previstos en el art. 1307 del Código Civil ).

Por último, al tratarse de negocios jurídicos nulos por ausencia de consentimiento, debe entenderse que el canje aceptado voluntariamente, no supone convalidación ni confirmación de contratos nulos, ya que no cabe en estos casos esta última, ni supone, como significa la convalidación, la alteración de la calificación jurídica de un contrato a otra ajustada a Derecho para conjurar su ineficacia. Se considera que la nulidad de un negocio jurídico se propaga a los negocios jurídicos subsiguientes que traigan causa de aquél o supongan su culminación.

Por tanto, ni el canje forzoso ni el voluntario impide el ejercicio de estas acciones.

SEXTO.- Según se desprende de la documental aportada a autos, referente a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el actor fue clasificado por Cajamadrid de acuerdo con la normativa MIFID como cliente minorista, reconociendo por ello que se le habría de otorgar el nivel de protección máximo.

Como documento nº 4, se acompaña un test de conveniencia, que no son sino vagas respuestas a unas genéricas preguntas y así el cliente responde 'entiendo la terminología', 'conozco aspectos necesarios', 'conozco el funcionamiento general de estas variables', y si he realizado inversiones, referido ello al comportamiento de la renta fija.

Se trataba por tanto de cliente minorista que lo que pretendía era invertir su dinero en depósitos sin riesgo alguno y el hecho de que decidieran comprar las preferentes, y en lo que invirtió la gran mayoría de sus ahorros no consta que fuera por propia iniciativa y que el banco únicamente le hiciera la propuesta, pues más al contrario se adivina que el ofrecimiento vino del banco.

Se da por añadidura que la actora era una persona con formación académica básica, por tanto, carecería de nulos conocimientos financieros al haber dedicado su actividad laboral a la de mozo de almacén, trabajando para una empresa de distribución farmacéutica, y por tanto, ajeno por completo al sector bancario.

Se insiste por la recurrente que con la documental aportada se evidenciaba que el actor al suscribir las operaciones de compra, tenía pleno y cabal conocimiento de las características y del riesgo del producto que adquiría, habiéndose dado cumplimiento a lo que la legislación exigía en relación al derecho de información; pero nada más lejos de la realidad para ello, baste ver que no se publicitaron al público general y que solo se comercializaron entre clientes de la propia entidad que previamente tenían depósitos en ella.

Por tanto, llegamos a la lógica y racional conclusión que el riesgo que conllevan las participaciones preferentes de pérdida de todo o parte del capital no fue contemplado por quien comercializó el producto, quien calló o no explicó suficientemente el mismo, y las circunstancias concurrentes en la entidad comercializadora muy probablemente porque el comercial no fuera conocedor de ella, pues como ha testificado en el acto del juicio D. Daniel , él no sabía que era un producto de riesgo hasta que ha pasado lo que ha pasado y que no estaban contemplados los problemas que ha existido, si añadimos a ello como hemos dicho que el actor es de un perfil moderado y que la inversión en participaciones preferentes fue con dinero que se había sacado de un plazo fijo, es claro el error sufrido por la parte actora.

Por ello a la Sala no le cabe la más mínima duda, habida cuenta del citado perfil del actor, que de haber conocido estas circunstancias o bien no hubiera suscrito el producto o de haber conocido igualmente información relevantes durante la vigencia del contrato una vez firmado éste como es el hecho relevante de que la agencia de calificación Moody's había bajado el rating de las participaciones preferentes de Cajamadrid al grado de bono basura. Información esta postcontractual a la que la entidad bancaria venía igualmente obligada por ser algo tan crucial a la hora del seguimiento del contrato, lo que en todo caso hubiera facilitado al inversor deshacer la operación, cuando menos acudiendo a la venta en el mercado secundario y minimizar así los perjuicios.

Con este conjunto de datos y sin mayores consideraciones procede la desestimación del recurso.

Como último de los alegatos del recurso se denunciaba la errónea interpretación de la sentencia impugnada, del artículo 1.303 del Código Civil .

Dicha alegación carece de sentido puesto que el recurso se formuló con anterioridad al dictado por el Juzgado 'a quo' del auto de aclaración de sentencia de 22 de abril de 2.014 que como tal es parte integrante de la misma y ya en el referido auto se resolvía el motivo del recurso que alega ahora la recurrente por lo que el mismo carece de objeto.

SÉPTIMO.- Dado el sentir de la presente resolución desestimatoria del recurso se imponen a la recurrente las costas procesales de la presente alzada ( artículo 398 LEC ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. frente a la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2013 , aclarada por auto de fecha 22 de abril de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Getafe en los autos de juicio ordinario nº 680/2012, la cual se confirma en su integridad. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente así como la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.