Sentencia Civil Nº 301/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 19/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0187707

Recurso de Apelación 19/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de División Herencia 1549/2013

APELANTE::D. /Dña. Nicanor

PROCURADOR D. /Dña. MARIA LUISA NOYA OTERO

D. /Dña. Modesta y D. /Dña. Carlos María

PROCURADOR D. /Dña. MARIA LUISA NOYA OTERO

APELADO::D. /Dña. Alicia

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ASUNCION MIQUEL AGUADO

D. /Dña. Consuelo

PROCURADOR D. /Dña. CRUZ MARIA SOBRINO GARCIA

FUNDACION TAJAMAR

PROCURADOR D. /Dña. VICTOR REQUEJO CALVO

SENTENCIA Nº 301/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de División de Herencia, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Consuelo , representado por la Procuradora Dª Cruz María Sobrino García y asistido del Letrado D. Pedro Cerracín Cañas, de otra, como demandados-apelados DOÑA Alicia representado por la Procuradora Dª María Asunción Miquel Aguado y asistido de la Letrada Dª María Ángeles Miquel Aguado, FUNDACIÓN TAJAMAR, representado por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo y asistido del Letrado D. Alberto Vicedo Calpena, y de otra, como demandados-apelantes D. Nicanor , D. Carlos María Y DOÑA Modesta , representado por la Procuradora Dª María Luisa Noya Otero y asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18, de Madrid, en fecha veintiuno de julio de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estiman parcialmente los motivos de oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador partido Don Evaristo planteadas por parte de las representaciones de Doña Modesta , Doña Consuelo y Doña Alicia , y se aprueban las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional realizado por el contador partidor Don Evaristo con las correcciones realizadas en el mismo tras la vista y que se recogen en el fechado el 22 de junio de 2.015.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas..'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechacatorce de enero de 2016, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaveintinueve de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos y damos por reproducidos en esta los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los antecedentes fácticos y procesales más relevantes del litigio que, sumariamente expondremos, son los siguientes:

Doña Catalina , viuda de sus únicas nupcias contraídas con Don Roberto , falleció en Madrid el día10 de febrero de 2013.

En testamento abierto otorgado el18 de abril de 2007ante el notario de Madrid D. Antonio Crespo Monerri, instituyó herederos universales por partes iguales a sus cinco hijos Don Nicanor , Don Carlos María , Doña Alicia , Doña Modesta y Doña Consuelo .

En la cláusula primera del referido testamento legó el pleno dominio del tercio de libre disposición a la 'FUNDACIÓN TAJAMAR'. En dicho legado se incluían los enseres existentes en los inmuebles propiedad de la testadora sitos en la c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 y en la FINCA000 ' en Valdemorillo -folios 11 a 15-.

El 14 de noviembre de 2013 Doña Consuelo formuló demanda en solicitud de división judicial de herencia, proponiendo en el hecho cuarto un inventario (activo y pasivo) del caudal relicto de su madre, que debería ser tramitado de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I (De la división de la herencia, artículos 782 a 805) Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con citación de los restantes herederos y del legatario, cuyo domicilio se reseñaba (hecho sexto).

Por decreto de 29 de noviembre de 2013 se admitió a trámite la solicitud y se convocó a los interesados en la división a la Junta de Contador que se señaló el día 12 de febrero de 2014, a fin de que se pusieran de acuerdo en la designación de contador que debía practicar las operaciones divisorias y de los peritos que, en su caso, hayan de intervenir en el avalúo -folios 47 a 49-.

El 18 de diciembre de 2013se personó Doña Modesta e interpuso al tiempo recurso de revisión contra el anterior decreto a fin de que se convocara también ex artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a laformación de inventario.A tal recurso se adhirieron D. Nicanor y D. Carlos María en escrito de16 de enero de 2014, quienes intervinieron en el procedimiento junto con aquella bajo una misma representación y dirección letrada -folio 66-. El recurso fue admitido a trámite, siendo impugnado por Doña Alicia -folios 97 a 99-.

Tras quedar suspendido el procedimiento el4 de febrero de 2014por intentar los interesados llegar a un acuerdo amistoso, como no fuera posible se reanudó el curso del procedimiento a instancia de aquellos -folios 137 y 139-, dictándose finalmenteauto el 27 de marzo de 2014en el que se desestimó el recurso de revisión, si bien señalando en el último párrafo del razonamiento jurídico único, que'sí se procederá a la formación de inventario, pero por el contador partidor al no haberse solicitado otra cosa'-folios 145 y 146-.

El 8 de mayo de 2014 fue designado por sorteo Contador el abogado D. Evaristo -folios 163 y 164-, quien elaboró el1 de diciembre de 2014el cuaderno particional que presentó en el Juzgado el día diez del mismo mes.

Ante los múltiples errores denunciados y oposición formulada por Doña Consuelo -folios 5 a 7 del Tomo II-, Doña Modesta - folios 10 a 12- y Doña Alicia -folios 13 a 15-, el Juzgado convocó a las partes a una comparecenciael 15 de junio de 2015, que precedió a la presentación por el contador de un nuevo cuaderno particionalel 23 de junio de 2015-folios 135 a 145-.

El 8 de julio de 2015 Doña Modesta , D. Nicanor y d. Carlos María , una vez practicadas algunas rectificaciones por el contador, mostraron su conformidad con el nuevo cuaderno particional con lasexcepcionesreferentes a la valoración de los enseres de la vivienda de c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , la valoración de la deuda derivada de dos procedimientos judiciales y,sobre todo, la total disconformidad con la omisión de la colación de la parte del precio de venta del 47'26% de FINCA000 que encubre una donación de 536.067,16 €, que es la diferencia entre el valor de tasación, aceptado por todas las partes (716.370,79 euros, sobre un valor de la finca de 1.515.807,86 €), y el precio de venta pactado y pagado en parte (180.303,63 €).

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 21 de julio de 2015 en la que estimó parcialmente los motivos oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador partidor, y las aprobó con las correcciones realizadas en el cuaderno particional fechado el22 de junio de 2015,presentado al día siguiente.

Con relación al motivo sustancial de la oposición deducida por Doña Modesta , D. Nicanor y D. Carlos María , en el fundamento de derecho tercero se hacen estos razonamientos:

'No siendo(el seguido)el marco procedimental adecuado para discutir sobre una posible nulidad de los títulos, que necesariamente requiere el ejercicio de la correspondiente acción en el correspondiente(sic)juicio declarativo'.

'Es decir, las operaciones divisorias han de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, no siendo el idóneo pues para resolver como en el presente caso, cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda, por cuanto se trata de un contrato de compraventa de un inmueble válido mientras no se declare lo contrario por sentencia firme.'.

Contra esta sentencia interpusieron los mencionados herederos el recurso de apelación objeto de esta resolución, en el que, tras realizar una completa y precisa relación de los antecedentes del procedimiento y de los requisitos procesales del recurso, lo fundaron en los siguientes motivos:

Primero.-Infracción de las normas procesales acerca de la formación de inventario por vulneración de los artículos 783.1 y 2 y 794. Se solicita de la Sala quedeclare la infracción cometiday, a fin de evitar daños mayores y, sin devolución de las actuaciones, entre a conocer del fondo del recurso conforme a los motivos siguientes.

Segundo.- Vulneración del derecho fundamental a la prueba, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, respecto de la documental solicitada. Artículos 24.2 de la Constitución , 217, apartados 2 , 3 y 7 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se pide que se declare la nulidad de actuaciones sino que se declare la vulneración padecida, se admita la prueba y resolviendo sobre las cuestiones que son objeto del litigio se revoque la sentencia apelada.

Tercero.-Infracción de las normas y de la jurisprudencia relativas a la obligación de colacionar.Se citan como infringidos los artículos 786.1 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 1035 , 1036 , 1045 y 1050 del Código Civil , así como de aplicación los artículos 636 , 654 , 655 , 819 , 820 y 1047 del mismo Código . La colación se refiereal 47'26% de la FINCA000 ,a la que ya hemos hecho alusión; pues entienden los recurrentes que la obligación de colacionar no exige ni impide poner en cuestión 'hic et nunc' la validez del título adquisitivo sino únicamente considerar sus efectos perjudiciales para los coherederos forzosos, como es aquí el caso; a lo que se añade que, desde la perspectiva de las donaciones, la transmisión se habría hecho en escritura pública y cumpliría el canon formal de las donaciones inmobiliarias del artículo 633 del Código Civil .

Cuarto.- Costas. Deben ser impuestas a las contrapartes conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso concluye con el suplico de que:

'1º.- Se declare la vulneración de derechos de mis mandantes conforme a los dos primeros motivos del recursoy, sin devolución de actuaciones al Juzgado, se revoque la Sentencia impugnada en los extremos recurridos yse declare que debe realizarse una nueva partición que tenga en cuenta la obligación de colacionar, así como que se debe prestar la correspondiente fianza conforme al motivo tercero del recurso.

2º.- En todo caso, se condene a la parte contraria a que abone el importe de las costas.'.

Las restantes partes personadas, como apeladas, se opusieron de recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Motivos primero y segundo del recurso de índole procesal.

Según el artículo 1051 del Código Civil ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, el cual puede pedir su partición según se señala en los artículos 1052 y 1053, pudiendo también ser realizada por el testador ( artículo 1056), por contador partidor designado por él ( artículo 1057), por acuerdo de todos los herederos ( artículo 1058) o, a falta de entendimiento entre ellos sobre el modo de hacerla, en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 782 y siguientes) denominada partición judicial, que es la que se ha realizado en este caso, la cual requiere la práctica delinventariode los bienes y derechos que conforman el haber partible,su avalúo o tasaciónal momento en que se ha de proceder a su entrega o adjudicación, laliquidacióno determinación de la ganancia partible o haber líquido sometido a división, una vez deducido el pasivo o cargas a que está sujeto el patrimonio hereditario, y su división yadjudicaciónmediante la formación de lotes particionales que se asignan a los herederos. Labores que han de estar sujetas a razones no solo cuantitativas sino también cualitativas, según la especie y calidad de los bienes que lo integran, observando criterios de estricta equidad, adecuada ponderación y respeto en lo posible de la necesaria igualdad conforme a las circunstancias que en cada supuesto concurran, como, sintetizando la anterior doctrina, se señala por el Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de noviembre de 2004 , 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 .

Una vez iniciado el procedimiento judicial de división de la herencia, las normas que lo regulan no son potestativas ni puede quedar subordinada su aplicación a la voluntad de las partes, sino que son de obligado cumplimiento para estas y para el órgano judicial.

En el motivo primero se denuncia la inobservancia de lo dispuesto en los artículos 783 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que respecta a la formación del inventario.

En efecto, en el apartado 1º del artículo 783 se dice que solicitada la división de la herencia seacordará, cuando así se hubiera pedidoy resultare procedente, la intervención del caudal hereditarioy la formación de inventario,de modo que su práctica por el contador tiene carácter subsidiario, como se expresa en el artículo 785.1.

Aquí, en el escrito inicial del procedimiento, aparte de incorporarse un inventario, se dedujo la petición en el Fundamento de Derecho III de que el Secretario convocara a Junta a los herederos a fin de formar inventario, lo que reiteró en el suplico. Petición que no fue atendida en el decreto de 29 de noviembre de 2013, en cuyo fundamento de derecho cuarto citó el artículo 783 para, sin sustento fáctico, no considerar necesaria la realización de inventario. Situación de hecho que se mantuvo por el auto dictado el 27 de marzo de 2014, derivando su práctica al contador partidor 'al no haberse solicitado otra cosa', que, por el contrario, según hemos señalado, si se había pedido de modo expreso.

En consecuencia, aunque no repercuta en lo ya actuado,debemos dar lugar a la declaración instada en el sentido de que se infringió una disposición legal imperativa,sin acordar la devolución de las actuaciones ni su nulidad.

El motivo segundo, por el contrario, no puede ser acogido, ya que la hipotética vulneración del derecho fundamental a la prueba ha desaparecido desde el momento en que en esta segunda instancia se ha dictado una resolución motivada, aunque haya sido adversa a la petición de la parte, exponiendo las razones por las que, según el criterio del Tribunal, la prueba documental solicitada no podía contribuir a esclarecer la cuestión controvertida y, por tanto, resultaba inútil, remitiéndonos, en consecuencia, a la fundamentación del auto de fecha 12 de abril de 2016 unido al rollo abierto para la tramitación del recurso.

CUARTO.-Infracción de las normas y de la jurisprudencia relativas a la obligación de colacionar.

Según los artículos 1035 , 1045 , 1047en relación con los artículos 818 a 820 , 618 , 619 y 636, entre otros, del Código Civil , el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de este, por dote,donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición, siempre que sean colacionables.

La obligación es clara, pero su cumplimiento se complica cuando, como aquí ocurre, la donación o disposición del causante a título lucrativo no es aparente sino que se encubre y documenta como un negocio jurídico con causa onerosa. En este procedimiento los tres herederos apelantes sostienen que la causante Doña Catalina en la escritura pública de compraventa otorgada ante el notario el 19 de agosto de 1999, por la que vendió a su hija Doña Alicia su participación en la FINCA000 , la causa de la disposición no era totalmente onerosa sino que mayoritariamente era gratuita, fruto de un acto de liberalidad, pretendiendo que en este procedimiento se cumpla la obligación de colacionar sin poner en cuestión el título adquisitivo, que al ser una escritura otorgada ante notario goza de la eficacia probatoria que le otorgan los artículos 1218 del Código Civil y 317-2 , y 319-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la presunción que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria confiere a los derechos reales inscritos en el Registro.

Si no hay duda de que la computación de las donaciones se ha de hacer en el inventario y su imputación en la partición del colacionante, tomando este de menos aquello que ya hubiera recibido por la donación, es presupuesto de tales operaciones que no exista discusión respecto del acto de disposición a título gratuito del causante, ya que si surge controversia sobre la naturaleza del negocio transmisivo, por estar encubierto en un contrato con causa onerosa, en el que intervienen o resultan afectados terceros que no son parte en el procedimiento de división, la cuestión no puede dilucidarse ni ser resuelta en un procedimiento de cognición limitada como es el aquí seguido, sino que ha de hacerse en un proceso declarativo en el que, sin restricción de cognición y de medios de prueba, con intervención de cuantos participaron en el contrato documentado o por su perfección adquirieron algún derecho, con objeto de determinar si la causa fue íntegramente onerosa o solo parcial y, en este supuesto, en qué proporción predominó la gratuidad en la disposición. Sobre todo cuando, a su vez, puede suscitarse el debate de si la disposición a título gratuito cumple el requisito sustancial de forma que impone el artículo 633 del Código Civil en la donación de bienes inmuebles a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de enero de 2007 , 18 de marzo y 5 de mayo de 2008 , 4 de mayo de 2009 y 3 de febrero de 2010 , entre otras) que, bajo la sanción de nulidad, exige que, además del animus donandi del donante y la aceptación por el donatario, esos dos consentimientos consten de modo especifico en la escritura pública, que no se cumple con el otorgamiento de una escritura de compraventa total o parcialmente simulada.

Así pues, no podemos dar lugar a que se realice una nueva partición que tenga en cuenta la obligación de colacionar hasta en tanto no quede esta acreditada y declarada en un procedimiento plenario con intervención de las partes afectadas por la escritura otorgada el 19 de agosto de 1999, como permite el artículo 787-5, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña Modesta , D. Nicanor y D. Carlos María contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de esta Capital en los autos de división de herencia nº 1549/2013, seguidos a instancia de Doña Consuelo ; resolución que confirmándola en los restantes extremos, revocamos en el sentido interesado de declarar vulnerado el derecho de los recurrentes a la formación de inventario por el Secretario judicial con la intervención de los interesados, sin que ello provoque la devolución ni la nulidad de las actuaciones, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia,que no tiene eficacia de cosa juzgada, cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe