Sentencia CIVIL Nº 301/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1684/2019 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA 301/2021

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

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En Málaga, a 23 de marzo de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1684/19 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 de Málaga , juicio ordinario 2926/17 , de una como apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por el/la procurador Sr/Sra. Campos y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Navarro , frente a DOÑA Eulalia Y D. Jacinto , representados por el/la procurador Sr./Sra. Fraile y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Larrea , venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 13 de junio de 2019 dictada en el juicio ordinario 2926/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Jacinto y DOÑA Eulalia, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos del Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y asistido de la Letrada Sra Navarro Montes : DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON HIPOTECA , en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON HIPOTECA , en tanto que condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO, acuerdo la ELIMINACIÓN DE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA , teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en esta sentencia. CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula por importe de 688,58 euros. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntosdesde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576LEC. Todo ello CON expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO:Con fecha 15 de julio de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2019 se presentó oposición.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Tras la declaración de nulidad de determinadas cláusulas , por abusividad, insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes de 2002, se alza en apelación la demandada considerando que no es posible reclamar dichas cantidades por prescripción de la acción por el transcurso de quince años desde que fueron pagadas. Por otro lado entiende que no le corresponde el pago de los gastos de tasación ni ha de considerarse estimación sustancial la sentencia en atención a las cuantías pedidas y aquellas objeto de condena.

Segundo: Sobre la caducidad y prescripción en estos supuestos.

Tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 ( RAC 685/19) ,los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Hay derechos , en cuanto a de caducidad hablamos, que por su naturaleza tienen fijada una duración de vida limitada y que por ello perecen sin que para la producción de esta consecuencia precisen de un hecho extintivo del derecho. Y que hay derechos que por su naturaleza entrañan una duración perpetua de su vigencia y que, sin embargo, perecen con el vencimiento de cierto lapso de tiempo. En este último caso, que es la prescripción, el derecho se extingue, pero no por si mismo sino por una causa de ineficacia exterior o exógena. La prescripción no supone la limitación temporal de la existencia sino que la inactividad del titular supone la destrucción del derecho ( Grawein) desde fuera; y los derechos caducables lo son porque son una excepción a la ilimitada temporalidad de los derechos al nacer ya con la misma.

En materia de condiciones generales de la contratación el artículo 19.4 de la Ley 7/1998 ha querido nominar a la misma como prescripción partiendo, conforme a lo dicho, del carácter no temporal o ilimitado del derecho cuya limitación es excepción (caducidad). Así pues, ha venido a plantear que la acción declarativa es imprescriptible. Y con ello se sienta en la posibilidad de reclamar la nulidad de una cláusula más allá de la vida del propio contrato e incluso cuando este haya agotado completamente sus efectos sean durante su ejecución o finalizada esta en cuanto los efectos subsistan o pudieran darse. Y lo hace considerando que lo será independientemente de la inactividad del titular (característica de la prescripción para que opere) y por ello sin establecer un plazo de caducidad a tal efecto. Cuestión distinta es si esa declaración puede o no tener objeto en un procedimiento porque su resultado (carencia de objeto) sea inocuo a las pretensiones de quien tiene ese derecho por cualquier razón casuística (pérdida del objeto y del derecho de indemnización, por ejemplo).

Cuando el artículo 19 LCGC se refiere a las acciones colectivas de cesación y retractación también parte de un régimen de imprescriptibilidad, si bien lo matiza en el siguiente apartado en tanto cumplan los requisitos de estar inscritas y haber sido efectivamente utilizadas. En estos casos establece un plazo de prescripción de cinco años para reclamar que se computan desde esa inscripción. Una nueva excepción a ello lo recoge el apartado tercero del artículo 19 cuando dice: ' Tales acciones podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual.' He aquí entonces que la limitación se recoge a 'cinco años' en supuestos de acciones individuales desde la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación; y a continuación declara que las acciones de nulidad son imprescriptibles.

Si nos vamos a dichas acciones el artículo 9 LCGC recoge que ' La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.' Mediante la acción de nulidad se persigue (entre otros del art. 8 LCGC) la abusividad en la contratación con los consumidores que están en una posición más débil a la hora de contratar. Y esto se podrá realizar tanto mediante acción colectiva como individual. En la primera no es necesario que se haya utilizado o se utilice expresamente en un contrato, sino que la estereotipación de estos productos recoge, como contratación adherente por ser contratación en masa, esa posibilidad por ser una forma de contratar en la que las mismas se utilizan o van a ser utilizadas y se pretende evitar dicho abuso. En la acción individual supone la existencia de un contrato en donde las mismas se utilizan, aunque no se hayan ejecutado total o parcialmente, y por ello se podrán ejercitar. En la no incorporación el planteamiento parte de su uso en un contrato o en la contratación en masa pues expresamente lo recoge el apartado uno y a ellas se refiere como ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles el apartado dos.

Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

Cuando la norma habla de acciones lo hace en referencia a las declarativas (la acción declarativa es imprescriptible) lo que nos lleva a la diferenciación de acciones de tal forma que lo que supone es bien una declarativa pura, una mero- declarativa o una constitutiva. Estas últimas tienen la particularidad de que lo que pretenden es la modificación o extinción de una relación jurídica y por lo tanto el contrato debe estar vigente para ello. Pero eso no impide que pudiera ejercitarse una declarativa o meramente declarativa que se dirigen a declarar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido.

Es decir en todo ello subyace que lo que se pretende en este tipo de acciones ( al margen de las mero declarativas que fundamentalmente están encaminadas el marco de las acciones colectivas aunque en este sentido la STS de 9 de mayo de 2013 se construyó como declarativa pura), es no solo la declaración de nulidad sino constatar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido para construir un titulo ejecutivo que le permita reclamar la pretensión material que de ello se deriva. Ese efecto jurídico, a nuestro entender, vincula la acción ejercitada. Se ejercita una acción doble que es declarativa por un lado y de condena por otro y por lo tanto esta última estará sujeta bien a plazos de caducidad o bien a plazos de prescripción. Conforme a De Castro ( El negocio jurídico) la extinción posible de una acción de restitución o pretensión material o de condena, privará al actor del interés que le legitima para poder ejercitar la acción declarativa. Mientras esta no caduque o prescriba entonces existirá ese interés lo que se dará, conforme al precepto, tanto durante la vigencia del contrato como con posterioridad al mismo según la institución y plazos que cojamos. En este ámbito la acción será declarativa o constitutiva y los efectos de la misma suponen pretensiones que están sujetas al ámbito de la prescripción; y estas a su vez condicionan la legitimación por la acción.

Si tomamos la opción del artículo 19.3 LCGC [las acciones ( aunque se refiera a las del apartado anterior) podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual], el plazo de reclamación de efectos es de cinco años y con ello también vincularían la acción de nulidad precisamente porque aunque imprescriptibles ( que lo son) están condicionadas con el interés del actor que le legitima para poder ejercitar dicha acción; y si el contrato ha terminado ( y no produce efectos posteriores por estar completamente agotado) entonces el transcurso de dicho plazo supone la falta de acción. Si lo consideramos como acción personal derivada del artículo 1964CC el resultado es el mismo: ' Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.' Bien es cierto que debemos tener en cuenta que deberemos considerar lo previsto en la Disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en cuanto señala ( al modificar el plazo anterior de 15 años por este actual de 5 años) que ' El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .' En este último caso La prescripción comenzada antes de la entrada en vigor de dicha norma se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero desde si desde su entrada en vigor transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. Por tanto coincidiendo los plazos señalados de cinco años en ambos supuestos entendemos que es el plazo de prescripción respecto de la pretensión material que ha de aplicarse y cuyo dies a quo lo será con la cancelación del contrato ( en otros supuestos será posible su planteamiento desde el agotamiento absoluto del mismo). En el supuesto de la declarativa por la vinculación con los efectos materiales y por ello por pérdida del interés legítimo del demandante; en el supuesto de las pretensiones mismas por la prescripción de ese derecho.

En las Sentencias de esta Audiencia Provincial (AP de Málaga ( Sección 6ª) ,RAC1275/18, de 24 de septiembre de 2019 y AP Málaga ( Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 ( RAC 1790/17) hemos mantenido el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: ' Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente :' Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad , según los artículos 9 y 10 LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil. El plazo cuadrienal del artículo 1301Código civilno resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil. La aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta. Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 recoge:' Recurrida la sentencia de instancia por la entidad demandada, la apelante (El Banco) comienza denunciando una pretendida incongruencia omisiva de la juez 'a quo', al no pronunciarse sobre su alegación de que hallándonos ante un contrato extinguido ya no hay contrato y por ende nada se puede solicitar en base a él. Nulidad de las cláusulas de un préstamo hipotecario extinguido Motivo del recurso que hemos de desestimar. Es cierto que en la sentencia de instancia nada se razona respecto de dicha alegación apuntada en sede de contestación a la demanda, si bien, el que la juzgadora entre a examinar las cláusulas cuya nulidad se invoca es revelador de que fue desestimada, al igual que hace este tribunal en sede de apelación. Es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho, de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar y en tal sentido el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , integrada con la disposición adicional primera en su apartado II 22, vigente al tiempo de su concertación, consideraba abusivo: 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponde al profesional'. El apartado 2 del artículo 10 bis, declaraba nulas de pleno derecho y por no puestas estas cláusulas abusivas. Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000 . y en consecuencia esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida. Con esta consideración el tribunal no vulnera el principio de seguridad jurídica al permitir una revisión ilimitada de situaciones consentidas, consolidadas hace un largo periodo de tiempo, se limita a aplicar un criterio jurisprudencial largamente asentado, sin perjuicio de que la parte pueda hacer uso de otros mecanismos legales para atacar reclamaciones claramente extemporáneas. Circunstancias que no concurren en el caso de autos, si tenemos en cuenta la fecha de extinción del contrato así como cuando el Tribunal Supremo comienza a dictar sentencias en relación a la validez de dichas cláusulas, como son las referidas a percepción de comisiones y repercusión de gastos en los prestatarios, aprovechando la entidad prestamista una postura prevalente en la contratación.' En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 :'Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado. De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al art. 22LEC, y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe ' soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad , en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017 , y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015 . Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil.En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.' Es decir partiendo del artículo 83 TR 1/2007 de protección de los consumidores y usuarios , 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La STS 205/18 de 11 de abril , viene a afirmar , en estos supuestos, que '... el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC.'. Desde ahí la cuestión no se delimita en la posibilidad de declarar dicha nulidad ( El TJUE ya ha afirmado que incluso cuando no se haya utilizado dicha cláusula: AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015) sino en los efectos que desde la misma se producen en cuanto pueden ser o no reclamados mientras no haya prescrito la acción secundaria para su reclamación. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 planteó diferentes apartados que hemos de considerar:

- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.'

Respecto de dichas situaciones los estudios doctrinales también plantean el plazo referido de prescripción desde el dies a quo al respecto del cual debemos iniciarlo. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, como veremos a continuación, la aplicación del artículo 1303CCal respecto de los intereses , es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 386/2018, de 21 de junio ; 579/2018 ; 580/2018 ; 582/2018 , todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre , y en la 602/2018, de 31 de octubre ). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita. En palabras del propio alto Tribunal: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el presente supuesto por lo tanto no puede considerarse prescrito como alega la recurrente.

Tercero: Sobre los gastos de tasación.

Tal y como hemos señalado, entre otras, en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 17 de septiembre de 2019 ( RAC 809/18), en relación a los gastos de tasación nuestras referidas resoluciones han señalado que las mismas corresponden, en función del año de constitución, a una u otra partes total o parcialmente teniendo en cuenta la reforma producida por la Ley 1/2013 en el artículo 682 de la LEC. En relación a ello la Ley Hipotecaria no exige que se realice una tasación del inmueble que se va a hipotecar salvo que las mismas se vayan a titulizar ( art. 7 de la Ley 2/1981 de RMH) y ello irá siempre a favor de la entidad financiera que es quien mediante dicha titulización no solo hará negocio sino que limitará el riesgo. El artículo 129.2 a LH se refiere a ello cuando habla de la acción hipotecaria extrajudicial: 'El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.' El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero aclara estos aspectos. En nuestra normativa rituaria la tasación sirve de delimitación de determinados porcentajes en los supuestos de adjudicación. El objetivo es garantizar que no existirá una adjudicación en perjuicio del deudor. La valoración que se realiza parte de lo previsto en el artículo 666 LEC: 'Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se realizará por el Letrado de la Administración de Justicia descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.' Las Resoluciones de la DGRN de 29 de octubre de 2013, 22 de enero y 24 de marzo de 2014 y 29 de octubre de 2015 entienden que esto se debe aplicar a todas las hipotecas. La cuestión que se plantea es si es necesario establecer una tasación oficial de las previstas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, para la inscripción de la constitución unilateral de hipoteca a favor de la Hacienda Pública y, en concreto en el supuesto, si la tasación que se incorpora al título inscribible debe haber sido expedida por un tasador homologado. Aunque finalmente determina su no aplicabilidad a los supuestos administrativos que tienen su propia normativa, se concluye resolviendo que las cláusulas de ejecución especial hipotecaria y extrajudicial ( no lo supuestos de ejecución ordinaria previo avalúo) no serán inscribibles si no llevan esa tasación, de forma generalizada para todos los supuestos, realizada por entidad homologada. Si bien se advierte en la misma que esto será aplicable a las nuevas inscripciones pues como afirma la misma resolución '...inicialmente la exigencia de tasación tenía como objeto prioritario garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios -Ley 2/1981-, circunstancia que en el presente caso no se produce, lo que servía de protección frente a la sobretasación no sólo a los inversores en el mercado hipotecario sino también al propio deudor cualquiera que fuere su condición, previniendo situaciones de sobreendeudamiento. Posteriormente la citada Ley 1/2013 a esa finalidad inicial añadió el amparo a los usuarios de los servicios financieros del peligro de la infravaloración del bien dado en garantía, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado, sobre todo teniendo en cuenta que tanto las posturas mínimas admisibles en la subasta, como la posible adjudicación de la finca al acreedor, en los casos de subasta desierta por falta de licitadores, se determinan por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (vid. artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual puede llevar, si la tasación fue baja, a que el precio del remate o de la adjudicación al acreedor sea muy inferior al valor objetivo de la finca.' Si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC (y 129 LH), se puede constituir la hipoteca, pero no inscribir la cláusula especial para la ejecución hipotecaria ni en consecuencia acudir al procedimiento especial -aunque sí al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-. Es decir , a partir de 2013 y con la entrada en vigor de dicha norma y también por la modificación de la Ley 19/2015 de 13 de julio y considerando la interpretación de la DGR , resultará que para que puedan ser inscritas dichas cláusulas de ejecución especial y extrajudicial es necesario que conste dicha tasación; y que la misma ya no solo obedece a los criterios anteriores de tasación referidos a la titulación que podrían hacer las entidades financieras sino también a la protección del consumidor en cuanto a los porcentajes de adjudicación. Antes la tasación partía de considerar porcentajes que nada tenían que ver con el consumidor sino con los - valga la expresión- los porcentajes que debía cumplir la entidad financiera a efectos de titulización. El efecto que se ha producido entonces es doble: por un lado la existencia de la tasación por entidad homologada beneficiará al consumidor en tanto a seguridad jurídica pero su determinación ( es decir el avalúo) no obedecía a criterios de protección sino a criterios de inversión o desinversión para la entidad. Tras la regulación posterior se beneficiará de la limitación de portencaje pero sobre una base que se constituyó teniendo en cuenta otros intereses. Por otro lado que con esa tasación que se realizaba la entidad financiera (antes y ahora también) garantiza el riesgo a efectos de préstamo de tal forma que ( por ello la garantía) la finca hipotecada cubriría el importe porcentual concreto del préstamo que se hubiera otorgado con cierta seguridad en su otorgamiento. De aquí se concluye que con anterioridad no era obligatoria y que con posterioridad si lo es para la inscripción de las cláusulas de ejecución que hemos señalado porque así lo ha establecido la DGRN, lo que a su vez debió permitir (en los supuestos anteriores) que el consumidor supiera exactamente el porqué de esa tasación ( dado que no era obligatoria) y evidentemente la cuantía de la misma que ni siquiera aparece en la escritura asumiendo una cuantía indeterminada y sin posibilidad de opción por su parte respecto de la entidad que debía tasarlo. La exposición de motivos de la Ley 1/2013 ( cuyo texto normativo fue reformado en 2015) señala al efecto lo siguiente: 'Se introducen determinadas mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien. En concreto, se elevaría del 60 por cien hasta un máximo del 70 por cien, siempre para los supuestos de vivienda habitual.'La tasación se recoge también en el actual 129.2 a) de la LH: 'El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.' Del mismo se deducen dos cuestiones: 1º. Que son los interesados y no la entidad financiera la única que debe hacerlo. 2º. Que dicha tasación no tiene solo la finalidad ejecutiva sino también la finalidad titulizadora que hemos señalado. En conclusión: (1) No existía esa obligación con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2013 que se produce el 15 de mayo de 2013; y esa tasación se realizaba exclusivamente a los efectos de titulización conforme a la normativa señalada sin que especialmente protegiera en dicho caso al consumidor, lo que es aclarado por las citadas normas de 2013 y 2015. Esto conlleva una atribución del gasto total a las anteriores a quien resultaba beneficiado especialmente y que es la entidad financiera. (2) Tras la nueva redacción la protección al consumidor se pondera con la protección de la acción ejecutiva y extrajudicial y la titulización posible de las entidades financieras, lo que conlleva una atribución al 50% de esos gastos desde 15 de mayo de 2013 lo que se corrobora con lo señalado en el 1292.a) LH. No se trata de una atribución de equidad sino de una aplicación derivado del beneficio que con la misma obtienen uno y otro. Tratándose de una escritura de 2002, procede la condena a la entidad financiera por dicha cuantía.

Cuarto: Sobre las costas en primera instancia.

Si bien es cierto que hemos venido manteniendo el criterio de ponderación cualitativo y cuantitativo para la imposición de costas , también lo es que el criterio cualitativo era considerado, desde el principio del vencimiento, por la declaración de una o varias cláusulas; y esto conllevaba la imposición de costas, como es el caso, a estos supuestos.

No obstante hemos señalado que la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (acumulados C-224/19 y C-259/19) ha venido a aclarar que ( apartados 98 y 99)'...condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).'

En la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 29 de mayo de 2019 (704/2018) se vino a completar ,por decisión mayoritaria, el criterio mantenido por esta Sección en materia de costas conforme a lo siguiente: 'En cuanto a las costas de la primera instancia, esta Sala ha venido declarando en las primeras resoluciones en que hemos resuelto sobre la nulidad de la cláusula de gastos, que a efectos de costas, consideramos que hay que distinguir entre la acción principal de nulidad y los efectos, así como, que el hecho de que no se estime de forma íntegra la cantidad interesada en la demanda por dicho concepto no es estimación parcial sino sustancial, por estimarlo más acorde con el principio de indemnidad y los principios de equivalencia y efectividad del Derecho Europeo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE. No obstante, hemos de reconsiderar este criterio, teniendo en cuenta que la mayoría de Audiencias Provinciales aplican el art. 394LEC en cuanto a considerar, bien que hay una estimación parcial en dichos supuestos, sin perjuicio de que hay casos en los que ha de entenderse sustancial, o bien, que concurren dudas jurídicas. Por otra parte, analizadas los cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.' Por ello, en el presente caso, consideramos que la estimación es parcial ( art. 394LEC), dado que atendiendo a la cuantía de los gastos a los que se condena a la entidad financiera, no podemos considerar que ha habido una estimación sustancial de la demanda y, por tanto, no procede una expresa imposición de las causadas en instancia, siendo acogido este motivo de recurso.' Conforme señala el TS, ( STS 715/15 de 14 de diciembre de 2015 ) 'Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). ' En materia de condiciones generales de la contratación el TS ha venido a recoger (Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015) en estos supuestos ( en referencia a condiciones generales) que '.. en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).' Y añade además que 'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).'

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: 53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. 54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). '55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). '56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

La reciente STJUE que hemos citado y la STS 472/2020, de 17 de septiembre. Recurso (CAS) 5170/2018, nos llevan por tanto a entender , como lo ha hecho la instancia, que nos encontramos ante una estimación sustancial.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 dictada en el juicio ordinario 2926/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa condena en costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.