Sentencia Civil Nº 302/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 393/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 302/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 BARBATE

JUICIO VERBAL Nº 45/2005

ROLLO DE SALA Nº 393/2007

En Cádiz a 26 de octubre de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelantes ha comparecido el Pdor. Sr. Gomez Armario en nombre y representación de Inés , Teresa , Covadonga , Pedro Miguel , Constantino , Ignacio y Olga , haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Guerra Castro.

En concepto de apelado ha comparecido el Pdor. Sr. Cervilla de Puelles en nombre y representación de Ariadna , asistida por el letrado Sr. Valenzuela Castaño.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barbate por la representación procesal antes citada contra la sentencia dictada el día 26/diciembre/2006 por el meritado Juzgado en el Juicio Verbal nº 45/2005, se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron las actuaciones al Ponente para dictar sentencia.

SEGUNDO .- Cumplido lo anterior, y reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por los demandados debe ser estimado. Atendemos para ello al primer motivo de los alegados en el escrito de recurso, haciendo nuestros los argumentos expuestos por la representación letrada de aquellos. De ahí que la cuestión de fondo, esto es, la eventual adquisición por los apelantes de una servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la Sra. Ariadna y en relación a ello la naturaleza dominical del muro que separa la finca de ésta con las de los apelantes, haya de quedar imprejuzgada a la espera de que en un proceso declarativo adecuado al objeto litigioso se resuelva lo que proceda.

Estimamos, por tanto, que la demanda deducida al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es la adecuada para dar cobijo a la acción que se ejercita. Sabido es que en el citado precepto -heredero del hoy ya fenecido, art. 41 de la Ley Hipotecaria , donde tradicionalmente se regulaba la llamada acción real registral- se introducen y disciplinan en la ley procesal común, las demandas " instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad " cuyo objeto sea " la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o perturbación ". Más en concreto, y ya en sede de Juicio Verbal, los arts. 439.2, 440.2 y 444.2 se encargan de dar concreta regulación al procedimiento correspondiente.

Pues bien, en lo que aquí interesa, debe destacarse, con la mejor doctrina, que las acciones deducidas en su seno tienen por objeto dar protección, siquiera sea provisional, a la apariencia de titularidad que deriva de las inscripciones registrales, del mismo modo que la apariencia derivada de la posesión se ve amparada por los interdictos. Siendo ello así la premisa insoslayable de dicha tutela es, como parece evidente, la titularidad registral del derecho real respecto del cual se insta la protección. La única condición del derecho real a proteger es que sea susceptible de posesión, de tal forma que quepa sobre ellos una actuación fáctica -ya sea positiva, ya sea impidiendo el ejercicio de alguna facultad- sobre la finca. En tal sentido, ni bajo la vigencia del art. 41 de la Ley Hipotecaria , ni tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe negar el ejercicio de acciones negatorias cuyo objeto sea precisamente ese: obtener una declaración de la inexistencia de una servidumbre que grave el dominio y condenar al titular aparente de aquella a cesar en la injerencia sobre el fundo ajeno. Quiere ello decir que una demanda, como la rectora de la litis, en la que se pretenda la declaración de la inexistencia de una servidumbre de medianería sobre un muro divisorio y que, como consecuencia, pretenda al tiempo que se declare que tampoco existe servidumbre de luces y vistas en relación a las ventanas y huecos de ventilación abiertos en el mismo o la ilegalidad del recrecimiento efectuado un muro no medianero, es susceptible de ser actuada por los trámites que analizamos. Con todo, la condición, ya enunciada, es que ello sea inmediata consecuencia del derecho real inscrito. Y es aquí donde resulta más que cuestionable el intento procesal de la representación letrada de la Sra. Ariadna , insistimos que al margen de la bondad de fondo de su pretensión.

Efectivamente, el derecho real que se pretende hacer valer es el de propiedad sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de la Barbate, libre de cargas como las que nos ocupan según publica el mismo Registro de la Propiedad. Nótese, sin embargo, que tal derecho se predica sobre un inmueble de 217 metros cuadrados, de los que 179 se corresponden con superficie cubierta y los otros 38, entre un patio central de 16 metros cuadrados y "un corral trasero de 22 metros cuadrados ", que es donde se ubica el muro litigioso. Adviértase asimismo que en la descripción registral nada se dice ni directa, ni indirectamente, sobre la naturaleza dominical del muro de separación entre la finca de la actora y las de los demandados. Así las cosas, si se pretende en autos seguir las consecuencias registrales, sustantivas y procesales de la titularidad dominical exclusiva del tan citado muro, será obviamente preciso que en el Registro de la Propiedad ello aparezca así. No ya, que también, que la actora sea la titular registral del inmueble eventualmente sirviente o que éste esté libre de cargas en el Registro, sino que el muro divisorio sea de su exclusiva propiedad. Y nada de ello se deriva de las actas registrales.

Consciente de todo ello, el Juez a quo limita su pronunciamiento, esto es, rechaza las acciones que tenían que ver con la inexistencia de servidumbre de muro medianil y su inmediata consecuencia de dar lugar a la demolición del recrecimiento efectuado en muro ajeno ( art. 577 Código Civil ): en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia recurrida el Juez a quo, tras admitir la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, afirma que no puede, sin embargo, declarar la inexistencia de medianería, tal y como pretendía la actora, "ya que si bien los demandados no prueban su existencia, tampoco prueba [su] propiedad exclusiva la actora, que es la obligada a ello ". Curiosamente a tal conclusión llega tras ventilar un procedimiento amplio y valorar no solo la titularidad registral, sino el conjunto de alegaciones y pruebas propuestas. Si ello era así, cuanto más claro ha de resultar que de la mera inscripción registral no podía extraerse mención alguna respecto de la naturaleza del debatido muro.

Con todo, el problema se encuentra en que el Juez a quo no ha extraído la consecuencia inmediata de tal conclusión. Y es que si del Registro de la Propiedad nada se seguía sobre la privacidad del muro, tampoco de él podía extraerse consecuencia alguna sobre la ausencia registral de la servidumbre de luces y vistas.

Es más, aunque así lo fuera, resulta que la servidumbre de luces y vistas ya sobre pared propia del fundo sirviente, ya sobre pared medianera, es siempre positiva, de tal forma que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción lo constituye el mismo día de la apertura de los huecos (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8/octubre/88 ). Quiere ello decir que en las dos posibilidades barajadas en autos -la tercera posible es que el muro fuera de la propiedad exclusiva de los demandados, en cuyo caso la servidumbre sí sería negativa y se habría de estar al "dies contraventionis" para iniciar el cómputo del plazo para usucapir-, la mera presunción de libertad de cargas derivada de la inscripción de dominio cede ante la situación posesoria actual, ante la falta de mención expresa en el Registro de la Propiedad susceptible de proteger por el remedio procesal elegido. Con ello venimos a corregir el razonamiento del Juez a quo quien entendió mal la sentencia del Tribunal Supremo, de 30/septiembre/82 , en que se apoya: en ella se alude a la doctrina jurisprudencial asentada sobre el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas cuando el hueco se abre en pared privativa del predio dominante (" es uniforme la jurisprudencia que atribuye este carácter [negativo] a la de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertos en pared propia del dominante "). Pese a ello, interpretó que " la servidumbre de vistas sobre muro ajeno es de carácter negativo (...) y sería positiva la servidumbre si el muro fuese medianero o del predio dominante ", aplicando al caso de autos la falta de alegación y/ acreditación de acto obstativo, que es expediente únicamente relacionado con las servidumbres negativas, carácter que nunca podría tener la litigiosa.

SEGUNDO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas de la alzada al apelante, según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, el hecho de quedar imprejuzgado el problema de fondo por la inadecuada elección del cauce procesal y las dudas de hecho que pudiera suscitar su resolución, sugieren la conveniencia de no hacer tampoco expresa condena en costas, opción ésta permitida por el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Inés , Teresa , Covadonga , Pedro Miguel , Constantino , Ignacio y Olga contra la sentencia de fecha 26/diciembre/2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barbate en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, acogiendo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, absolvemos a los citados codemandados de la demanda interpuesta por Ariadna .

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.