Sentencia Civil Nº 302/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 731/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 731/2012-3ª

Juicio Ordinario núm. 296/2011

Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

SENTENCIA núm. 302/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Julio de dos mil trece

VISTOSen grado de apelación por cimoquintaMercantil número 3 de esta localidad, por virtud de demanda de Luma Desarrollos Inmobiliarios, S.L. contra Juan Enrique , Promociones Dream Park, S.L., Braulio y Ezequiel , pendientes en esta instancia al haber apelado todos los demandados la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 2 de julio de 2012.

Han comparecido en esta alzada los apelantes Juan Enrique y Promociones Dream Park, S.L., representados por la procuradora de los tribunales Sra. De Miquel y defendido por el letrado Sr. De Miquel, Braulio , representado por el procurador de los tribunales Sr. Ruiz Castel y defendido por el letrado Sr. Losa, y Ezequiel , representado por el procurador de los tribunales Sr. Catalá y defendido por el letrado Sr. Nadal, así como la actora en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Pradera y defendida por el letrado Sr. Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil LUMA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. se declara que don Juan Enrique , don Ezequiel , don Braulio y la mercantil PROMOCIONES DREAM PARK S.L. han de responder solidariamente de las deudas que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL HICSA S.A. mantiene con la mercantil LUMA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. Como consecuencia del anterior pronunciamiento declarativo se condena a los codemandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la suma de 3.961.734,88 euros, más los intereses legales; todo ello con expresa condena en costas a los demandados ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recursos de apelación Juan Enrique , Promociones Dream Park, S.L., Braulio y Ezequiel . Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial26 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el litigio en esta instancia

1.Luma Desarrollos Inmobiliarios, S.L. (en lo sucesivo, Luma) presentó demanda contra Juan Enrique , Promociones Dream Park, S.L., Braulio y Ezequiel , en su calidad de administradores de Grupo Empresarial Hicsa (en adelante, Hicsa), ejercitando frente a todos ellos la acción de responsabilidad establecida en los arts. 363.1 d ) y 367 de 4.º y 262.5 TRLSA .

Como justificación de la acción ejercitada afirmaba que la sociedad Hicsa, de la que todos los demandados habían sido administradores, adeudaba a Luma la cantidad reclamada como consecuencia de la condena de que ha sido objeto en un litigio anterior seguido en Zaragoza resolviendo las discrepancias surgidas entre las partes en relación con un contrato de opción de compra firmado por la partes en 14 de septiembre de 2006, sobre seis fincas sitas en la población de quedó resuelto y con el resultado de que Hicsa resultara condenada a devolver a Luma las cantidades entregadas en concepto de precio por la opción (2.074.567,20 euros, IVA incluido) y de pago a cuenta de la futura compraventa (1.499.207,20 euros, IVA incluido), así como a sus intereses. En la posterior ejecución, se afirma, el pago no se ha hecho efectivo.

2.Los demandados se opusieron a la demanda alegando, entre otras cuestiones:

a) Litispendencia, relacionada con la existencia de ese otro proceso anterior al que se ha hecho referencia.

b) Prescripción de la acción ejercitada contra los administradores, por haber transcurrido con exceso el plazo de 4 años desde la fecha en la que se afirma que concurría la causa legal de disolución.

c) Inexistencia de causa legal de disolución.

d) Que no concurrían los presupuestos para que pudiera ser estimada la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores, particularmente, y además de por no existir causa legal de disolución, porque la deuda no es de fecha posterior a su existencia.

3.La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda considerando acreditado que la causa legal de disolución de pérdidas concurría en octubre de 2008, esto es, desde el mismo momento en el que la actora se dirigió a Hicsa resolviendo el contrato por incumplimiento y requiriéndola de pago. También consideró que, aunque es la propia deuda reclamada la que ha determinado que deba considerarse a Hicsa incursa en la causa legal de disolución, la fecha de la misma no puede considerarse anterior a la concurrencia de la causa de disolución.

4.El recurso del Sr. Ezequiel se funda en los siguientes motivos:

a) Litispendencia.

b) Prescripción de la acción de responsabilidad.

c) Inexistencia de causa legal de disolución.

d) La deuda es anterior a la causa de disolución.

5.El recurso del Sr. Braulio , además de insistir en la litispendencia (aunque sin designarla como tal), se funda en los siguientes motivos:

a) Incorrecta determinación de la causa de disolución.

b) Inexistencia de causa de solución durante los años

6.El recurso del Sr. Juan Enrique y de Promociones Dream Park, S.L. se funda en los siguientes motivos:

a) No concurre el fundamento objetivo de la acción: inexistencia de grave pérdida patrimonial en el año 2008, y en los sucesivos, determinante de la causa de disolución.

b) No concurre el fundamento subjetivo de la acción: condición de administrador meramente formal del Sr. Juan Enrique y de Promociones Dream Park, S.L.

c) No procede la responsabilidad solidaria de los administradores, ya que la deuda social es anterior a la concurrencia de la causa de disolución.

d) Concurre causa exoneradora de responsabilidad en Promociones Dream Park: situación inevitable e irreversible generada con anterioridad a su nombramiento.

e) Subsidiariamente, no es procedente la imposición de las costas.

SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto

7.Los principales hechos que contextualizan el conflicto, tal y como aparecen reflejados en la resolución recurrida, sin que las partes los discutan, son los siguientes:

a) El 14 de septiembre de 2006 Hicsa y Luma suscribieron un contrato de opción de compra sobre 6 fincas sitas en la localidad de . En el contrato se incluyeron, como condiciones resolutorias, las exigencias de que las fincas estuvieran inscritas a nombre de Hicsa en el plazo máximo de tres años y que en el proyecto de reparcelación figurase una edificabilidad para 221 viviendas de tipo residencial libres aisladas o adosadas, condición que también debía cumplirse en el plazo de tres años. El inicio del plazo de 60 días concedido para el ejercicio de la opción de compra se fijó en el día siguiente a la inscripción en el Registro de y pactaron las partes que Luma abonaría la cantidad de 1.292.420 euros (más IVA) en concepto de anticipo en el plazo de seis meses.

b) El 14 de marzo de 2007 Luma abonó, en cumplimiento de lo pactado, a Hicsa la suma de 1.499.207,20 euros (IVA incluido) en concepto de precio.

c) El 6 de octubre de 2008 Hicsa remitió un burofax a Luma comunicándole que el proyecto de actuación ya estaba inscrito en el Registro, que había cumplido el resto de condiciones pactadas y que se iniciaba el plazo de 60 días que tenía para ejercitar la opción de compra. El 23 de octubre de 2008 Luma comunicó a Hicsa su decisión de no ejercitar la opción de compra y le imputó no haber cumplido las condiciones pactadas a la vez que reclamó la devolución de las cantidades entregadas; Hicsa desatendió el requerimiento y en enero de 2009 Luma presentó demanda contra ella solicitando la resolución del contrato y la devolución del dinero entregado (3.573.774,40 euros, más los intereses legales desde el 27 de octubre de 2008 y las costas).

d) El día 19 de noviembre de 2009 se dictó sentencia estimando las pretensiones de Luma, sentencia que fue confirmada ulteriormente por

198.760,71 euros. En la ejecución únicamente se consiguió el embargo de la cantidad de 180,74 euros, por lo que el importe total de lo adeudado por Hicsa a Luma asciende a la cantidad de 3.961.734,88 euros.

f) El 15 de mayo de 2009 Luma instó el concurso de Hicsa, que no fue declarado ante la oposición de ésta. El 5 de febrero de 2010 Hicsa presentó comunicación, al amparo del art. 5.3. LC , del inicio de negociaciones con sus acreedores. Finalmente Hicsa no solicitó el concurso, dejando transcurrir con exceso el plazo de cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud.

TERCERO. Sobre la inadmisibilidad del recurso

8.Como cuestión previa opone la actora, en su calidad de recurrida, que el recurso presentado por el Sr. Juan Enrique y por Promociones Dream Park es extemporáneo y ha de ser inadmitido porque al presentarlo la parte no llevó a cabo el traslado de copias hasta tanto el juzgado lo requirió para que lo acreditase, esto es, transcurrido ya el término legalmente establecido para la presentación del recurso.

9.No podemos compartir el criterio de la parte. El defecto denunciado es un mero defecto de forma que debe seguir las reglas generales de los defectos de esta naturaleza, lo que incluye la subsanabilidad ( art. 231 LEC ). Lo determinante, que no hubiera admitido subsanación, es únicamente que el recurso se hubiera presentado tardíamente, pero no fue eso lo que ocurrió -no se cuestiona la presentación tempestiva- sino exclusivamente que la parte no respetara los requisitos de forma legalmente establecidos para la presentación del recurso. Por consiguiente, subsanado el defecto con el posterior traslado, el mismo ha devenido irrelevante y el recurso ha de considerarse correctamente admitido a trámite.

TERCERO. Sobre la alegación de litispendencia

10.Insisten las partes en la alegación de que concurre litispendencia entre el pleito seguido entre la actora y la sociedad Hicsa ante los juzgados de Zaragoza por el hecho de que aún no ha concluido la ejecución que se sigue contra la sociedad, lo que, en opinión de los recurrentes, impide el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, por el riesgo de que la actora pueda cobrar dos veces.

11.La alegación carece de fundamento por muy variadas razones. La litispendencia exige que se estén tramitando de forma simultánea dos pleitos con el mismo objeto y frente a unos mismos sujetos. Y en el supuesto enjuiciado, ni son idénticos los sujetos, ni el objeto de cada uno de los pleitos y ni siquiera se cumple el requisito de orden temporal, pues el pleito anterior ha finalizado por medio de sentencia firme. Que se encuentre en ejecución no contradice lo anterior pues la litispendencia únicamente está referida a la fase declarativa.

Cuestión distinta es que el pleito seguido entre la actora e Hicsa tenga eficacia prejudicial en el presente litigio, en la medida en que la determinación de la deuda es uno de los presupuestos de la acción de responsabilidad ejercitada contra los administradores sociales. Pero que exista prejudicialidad no significa que exista litispendencia pues, mientras ésta exige identidad (igual que la cosa juzgada), la prejudicialidad solo exige conexión.

CUARTO. Sobre la prescripción de la acción

12.Tampoco tiene el menor fundamento la alegación de prescripción, pues la fecha que se debe tomar en consideración para computar el plazo de cuatro años no es la correspondiente al momento en el que concurra la causa legal de disolución sino que, tal y como resulta con claridad de la propia literalidad del art. 949 Ccom , el plazo se inicia en el momento en el que los administradores hubieran cesado en el ejercicio de la administración, lo que excluye que pueda haber transcurrido el plazo respecto de cualquiera de los demandados, pues ninguno de ellos cesó antes de abril de 2007.

QUINTO. Sobre el presupuesto de que la deuda sea posterior a la concurrencia de la causa de disolución

13. En cuanto a las cuestiones de fondo que los recursos plantean, no discuten las partes que resulta de aplicación el régimen legal establecido por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, conforme al cual los administradores únicamente responden de 'las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'. Entre las diversas cuestiones a las que hacen referencia los recursos, estimamos que debemos comenzar por ésta porque ataca el fundamento mismo de la condena y porque creemos que es la cuestión esencial que el proceso plantea.

14.La resolución recurrida ha considerado que ' la deuda reclamada no puede considerarse anterior a la concurrencia de la causa de disolución sino que es la causante directa de la misma, lo que justifica plenamente el ejercicio de la acción prevista en el artículo 367 de .

15. En nuestra opinión, en cambio, y discrepando del Sr. magistrado de la primera instancia, ese argumento no justifica precisamente el éxito de la acción de responsabilidad ejercitada, sino justo al contrario, determina que la demanda no pueda prosperar.

No puede pasar inadvertido que el art. 367 LSC se refiere a ' obligaciones... posteriores', lo que no es exactamente lo mismo que 'obligaciones que no sean anteriores', como ha interpretado la resolución recurrida al aplicar ese precepto. Es evidente, siguiendo el mismo hilo argumental de la resolución recurrida, que si ha sido la propia reclamación de la deuda por parte de la actora la que habría determinado que Hicsa tuviera que modificar su contabilidad entrando con ello en causa de disolución, la deuda no puede ser considerada posterior a la concurrencia de ésta. A lo sumo sería simultánea pero nunca posterior.

Por consiguiente, tienen razón los recurrentes al denunciar que falta un presupuesto esencial para que pueda prosperar la acción de responsabilidad, al menos en el caso de apreciar que la causa de disolución no concurre hasta que se formulan las cuentas de 2008 o bien desde que en octubre de ese año se conoce por parte de los administradores la reclamación formulada por Luma de resolución del contrato, lo que podría determinar, como ha apreciado la resolución recurrida, la necesidad de modificar la contabilización de los pagos recibidos hasta entonces por parte de Luma, que fueron considerados en su contabilidad por Hicsa como ingresos y deberían haber pasado a ser llevados al pasivo de las cuentas.

16. Por otra parte, y discrepando de la recurrida, no creemos que sea de aplicación en el caso la presunción establecida en el apartado 2 del art. 367 LSC, conforme a la cual cabe presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la causa de disolución. La aplicación de esta norma únicamente es procedente cuando no se haya podido determinar cuál ha sido el momento en el que se ha producido la causa de disolución pero no así cuando se estima que la misma se habría producido en un momento concreto y determinado, como en el caso ocurre.

17. Tampoco podemos compartir con la actora que quepa retrasar el momento del nacimiento de la obligación hasta cuando recayó sentencia en primera instancia, esto es, el 19 de noviembre de 2009 , al menos respecto de la parte principal de la deuda, porque esta resolución no constituye la obligación sino que únicamente se limita a declararla. Por consiguiente, si la resolución judicial no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligación, resulta claro que la misma existe antes de iniciarse el proceso y la única duda que se podría producir es la determinar cuál es el momento relevante en el que surge, si el de la comunicación de Luma de dar por resuelto el contrato, como ha considerado la resolución recurrida, o incluso un momento anterior, el correspondiente a la producción de los hechos de que trae causa la propia resolución o bien incluso en un momento anterior, el de la firma del contrato en el año 2006. Sólo en el caso de pronunciamientos judiciales de carácter constitutivo puede sostenerse que el origen de la obligación se encuentra en ellos y no tenemos dudas de que no tiene ese carácter el que puso fin al proceso iniciado por Luma contra Hicsa, al menos respecto de la deuda principal que esos pronunciamientos declararon.

18. La cuestión es más discutible, y probablemente distinta, respecto de las obligaciones de intereses y costas, que también son objeto de la reclamación. La correspondiente a esta última no puede haber nacido antes que el proceso en el que las costas se generaron. Y la obligación de intereses no nace hasta el momento de la constitución en mora, hecho que resulta incuestionable que debe ser puesto en relación con el momento de la primera interpelación, esto es, el 23 de octubre de 2008. No obstante, tampoco puede perderse de vista que el momento en el que la obligación de intereses comienza a devengarse puede no ser posterior a la concurrencia de la causa de disolución pero sí el devengo efectivo, que es lo determinante del nacimiento de la obligación.

En cualquier caso, siendo la obligación de intereses accesoria de la principal creemos que debe seguir su misma suerte a estos efectos, esto es, considerarla como obligación anterior si también se considera anterior la principal, de forma que la responsabilidad de los administradores no se podría extender ni a una ni a la otra. Por tanto, únicamente en el caso de que la obligación principal fuera considerada posterior responderían los administradores de los intereses.

No ocurre lo mismo con la obligación relativa a las costas, que no es propiamente una obligación accesoria sino que tiene autonomía respecto de la principal. Por consiguiente, responderán de ellas los administradores siempre que quede acreditado que la causa de disolución concurría antes del nacimiento de esa obligación y únicamente subsiste la duda de si su fecha debe situarse en el momento de dictarse la sentencia que las impone o bien en el momento en el que se iniciara el proceso o cada una de las instancias.

Volveremos sobre estas cuestiones más adelante, cuando hayamos analizado todas las cuestiones relativas a la causa de disolución porque, como veremos, que la resolución recurrida no haya justificado correctamente la condena de los administradores no significa que no pueda justificarse de forma distinta, como alega la recurrida.

SEXTO. Sobre la posibilidad de establecer la concurrencia de la causa de disolución en una fecha anterior

19. Aunque la resolución recurrida fija la concurrencia de la causa de disolución en octubre de 2008, esto es, en el momento en que Luma se dirigió extrajudicialmente a Hicsa comunicándole su voluntad de resolver el contrato, la pretensión de la demandante fue que la causa de disolución concurría ya en las cuentas de 2006, dado que se contabilizaron de forma incorrecta las cantidades que por su parte abonó a Hicsa en concepto de prima y anticipo del precio. Al oponerse a los recursos Luma insiste en esas cuestiones, lo que nos obliga a entrar en ellas.

20. Argumenta la actora, ahora recurrida, que todos los peritos, tanto el suyo como los de los codemandados, han coincidido en que el pago a cuenta que anticipó seis meses más tarde de la firma del contrato de opción, por importe de 1.499.207,20 euros se contabilizó incorrectamente, ya que se reflejó como un ingreso cuando debió ser contabilizado como un pasivo. Y, en cuanto a la cantidad pagada en concepto de prima de la opción de compra, esto es, la cantidad de 2.074.567,20 euros (IVA incluido), afirma que también coincidieron los peritos en que ese pago podía considerarse como ingreso en el caso de que se hubiera pactado el carácter no retornable del mismo, no así cuando su carácter fuera el de un pago retornable. La discrepancia entre los peritos, por consiguiente, estuvo en la atribución de carácter retornable o no retornable a este pago. Los peritos de las demandadas, se decantaron por atribuirle carácter no retornable y por ello afirmaron que se encontraba bien contabilizado como ingreso. No obstante, argumenta la recurrida, del contrato se deriva una cosa bien distinta pues expresamente se pactó (cláusula 3 2 b/) que el optante estaba facultado para poder elegir entre ejercitar el derecho de opción o bien su extinción, con devolución, en este último caso, de lo abonado como precio de la opción, en el caso de que a la finalización de la opción no se hubieran cumplido todas las condiciones (entre ellas que las fincas se encontraran inscritas en el Registro a nombre de Hicsa).

A continuación analizamos, de forma separada, cada una de esas cuestiones.

a) Contabilización del precio obtenido por la opción

21. En cuanto a la contabilización del precio obtenido por la opción de compra, la respuesta dada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) a la consulta 55 (publicada en el Boletín Oficial del ICAC en septiembre de 2003) que se le hizo sobre esta cuestión fue la siguiente:

"La consulta plantea el tema relativo al tratamiento contable de un contrato que consiste en abonar una determinada cantidad por el derecho a ejercer una opción de compra en un plazo de seis meses. En el momento de la firma del contrato no existe seguridad de que se va a ejercer la citada opción de compra.

A este respecto hay que tener en cuenta que, el principio de prudencia contenido en la primera parte del PGC, señala: '... los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, deberán contabilizarse tan pronto sean conocidas; a estos efectos se distinguirán las reversibles o potenciales de las realizadas o irreversibles.'

De acuerdo con lo anterior y en aplicación de este principio, en la medida que existan dudas razonables sobre el ejercicio de la opción de compra o sobre su posibilidad de transmisión, el importe entregado en concepto de derecho de opción de compra deberá tratarse como un gasto del ejercicio.

Si por el contrario se dieran las circunstancias necesarias para considerar que la opción de compra adquirida tiene un valor económico, el importe de la misma se registrará en el activo del balance de acuerdo con su destino.

Si finalmente se ejecutara la opción, dicho importe formará parte del valor del bien sin que en ningún caso pueda superar el valor del activo adquirido el de mercado del mismo.

En relación con la contabilización de la operación anterior por parte de la empresa que concede la opción de compra, ésta deberá reflejar en el pasivo del balance el importe recibido del citado derecho atendiendo a la naturaleza que tuviese en esta última empresa, considerándose ingreso cuando se ejecute la opción, en cuyo caso habría que considerar la operación globalmente, o cuando venza el plazo previsto para su ejecución sin que se haya ejercido la misma".

22. Por consiguiente, el ICAC parte de la idea de que el precio de la opción debe ser tratado contablemente, como regla, como un ingreso (un activo), si bien el principio de prudencia debe llevar a adoptar cautelas y darle un tratamiento distinto, como un gasto del ejercicio, 'en la medida que existan dudas razonables sobre el ejercicio de la opción de compra o sobre su posibilidad de transmisión'.

El momento determinante para apreciar la existencia de esas dudas razonables al que se refiere la consulta es el momento inicial, esto es, el de la firma del contrato, si bien no cabe excluir que, hecha inicialmente la contabilización como activo, deba pasar a ser modificada con posterioridad, cuando tales dudas hubieran surgido.

23. No creemos que haya resultado acreditado que existieran las dudas razonables necesarias para que en la contabilidad de 2006 se hubiera debido contabilizar la partida cobrada en concepto de opción de compra como un gasto del ejercicio. Discrepando del parecer de la actora, estimamos que no basta para ello que existiera la posibilidad de que finalmente la opción de compra no se llegara a materializar y que Hicsa se pudiera ver obligada a devolver las cantidades percibidas sino que lo que resulta de a a producir. Esto es, no basta con una abstracta posibilidad sino que es preciso que concurra una concreta posibilidad, de forma que no debe atenderse exclusivamente a los pactos contenidos en el contrato sino a todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas la situación del mercado inmobiliario en cada uno de los momentos. Ningún dato concreto, de los que resultan de la prueba practicada, nos permiten pensar que Hicsa se pudiera representar, durante todo el año 2006, que no podemos olvidar que era aún un año de euforia en el ámbito de los negocios inmobiliarios, como razonable otro escenario que el efectivo ejercicio de la opción de compra por parte de Luma.

Tampoco es razonable pensar que Luma se pudiera llegar a representar ese escenario durante 2006 ni durante una buena parte de 2007, pues en otro caso no tendría explicación que hubiera firmado el contrato de opción en los términos en los que lo hizo y que llegara incluso a comprometerse a pagar parte del precio de forma anticipada y que efectivamente la pagara. Sólo así se explica que el 14 de marzo de 2007 Luma abonara a Hicsa la suma de 1.499.207,20 euros (IVA incluido) en concepto de precio. Sin duda que si hizo ese pago era porque confiaba en que finalmente ejercitaría la opción. Por consiguiente, no puede discutirle a Hicsa igual confianza.

24. Tampoco se conocen las razones por las que Hicsa debiera haber modificado durante el curso de la anualidad 2007 esa impresión inicial, salvo las razones genéricas, esto es, las derivadas del cambio que se comenzaba a atisbar tímidamente en el mercado inmobiliario a partir de mediados de ese año. No obstante, ni siquiera ello era razón suficiente para que fuera razonable que pensara en verse obligada a la devolución de la prima cobrada como precio de la opción, dado que su devolución únicamente dependía del incumplimiento por su parte de las obligaciones asumidas, no de la voluntad unilateral del instante. Y no podemos olvidar que tenía tres años para poder cumplir las obligaciones asumidas y no se conocen razones serias que pudieran hacer pensar en ese momento en su incumplimiento.

25. Tampoco durante una parte sustancial de 2008 tenemos razones para pensar que las cosas se hubieran modificado de forma sustancial, dado que Hicsa tenía tres años para cumplir con las obligaciones asumidas a partir de 14 de septiembre de 2006 (esto es, tenía la posibilidad de hacerlo hasta el 14 de septiembre de 2009). De manera que no fue hasta que, en fecha 23 de octubre de 2008, Luma le comunicó su voluntad de resolver, cuando se produjo la primera circunstancia relevante que pudiera llevarle a pensar que debía modificar su contabilidad para 'provisionar' el nuevo riesgo que se cernía sobre su patrimonio. E incluso en ese momento aún es legítimo que confiara en que únicamente se vería obligada a devolver la cantidad entregada a cuenta del precio, no tanto el precio de la opción. No obstante, hemos de reconocer que a partir de ese momento puede considerarse abierta una duda razonable sobre el destino último de esta última cantidad porque, aunque fuera con argumentos que Hicsa pudiera considerar débiles, Luma le estaba imputando formalmente el incumplimiento del contrato, lo que habría la puerta a la posibilidad de que se viera obligada a devolverle todas las cantidades recibidas.

26. Por otra parte, discrepando de la opinión de la actora, no creemos, que pueda considerarse que exista pacto de retornabilidad de la prima por el hecho de que se hubiera pactado esa posibilidad para el caso de que la optante no ejercitase la opción, ya que esa posibilidad únicamente se contemplaba para el caso de incumplimiento contractual por parte de la propietaria, esto es, para el caso de que no cumpliera las específicas obligaciones que asumía en el contrato respecto de las condiciones de edificabilidad de la finca y de la inscripción en el registro. Por consiguiente, tampoco ésta es una razón que hubiera debido conducir a Hicsa a no contabilizar el cobro como un ingreso.

b) Sobre la contabilización del anticipo a cuenta

27. Respecto de la cantidad de 1.499.207,20 euros (IVA incluido) correspondiente a pago a cuenta del precio pactado, se afirma por la actora que se contabilizó incorrectamente por Hicsa, ya que se reflejó como un ingreso por prestación de servicios cuando debió ser contabilizado en el pasivo del balance, de forma que únicamente se puede activar como ingreso una vez se contabilice la venta de los inmuebles. La necesidad de contabilizarlo como un pasivo, se afirma, es particularmente clara si se considera que su devolución era obligada, incluso en el caso de que el contrato no se hubiera incumplido y simplemente Luma optara por no ejercitar la opción.

28. En este caso sí que creemos que tiene razón la parte actora. No sólo su perito sino también los de los demandados informaron en el sentido de que este pago no podía ser conceptuado como ingreso sino que debió ser contabilizado en el pasivo. Así se deriva del informe emitido por el Sr. Cosme , en cuya página 10 se recoge la idea de que el anticipo no se había contabilizado de forma correcta. En el mismo sentido se pronuncian los peritos Sres. Humberto y Pio en su informe (página 6).

c) Consecuencias de esa irregularidad sobre las cuentas de Hicsa

29. La actora expone que la consecuencia de las irregularidades contables que denuncia sobre las cuentas permitía concluir que la sociedad se encontraba en causa de disolución tanto al cierre del ejercicio 2006 como 2007. Ya hemos justificado que no podemos considerar que existiera irregularidad alguna en las cuentas de 2006, que se cerraron con unos fondos propios de 1.644.108,89 euros, más del doble del capital social (800.467,53 euros).

30. En cuanto a las cuentas de 2007, está acreditado que las aprobadas por Hicsa arrojaban un patrimonio neto de 1.933.604,89 euros. Una vez practicada la corrección derivada de la incorrecta contabilización de la partida de 1.292.420 euros, en ningún caso el patrimonio neto contable hubiera descendido por debajo de la mitad del capital social. Según el informe de Don. Humberto y Pio , una vez hechas las correcciones que son consecuencia del error contable antes citado, el saldo de los fondos propios de 2007 ascendería a 1.028.910,89 euros, muy por encima del capital social. Compartimos esa conclusión y no apreciamos que la sociedad se encontrara incursa en causa legal de disolución al cierre del ejercicio 2007.

31. Por consiguiente, debemos compartir el criterio que en este punto expresa la resolución recurrida, que afirma que no existen razones que permitan pensar que la situación de deterioro patrimonial se hubiera producido antes de octubre de 2008, esto es, antes del momento en el que Luma comunicara que no ejercitaba la opción de compra e imputara incumplimiento contractual a Hicsa. Puede resultar dudoso que a partir de ese simple requerimiento privado en el que se imputaba incumplimiento contractual y se reclamaba la devolución de la cantidad entregada en concepto de precio por la opción surgiera la obligación de Hicsa de provisionar ese crédito. Como afirma el perito Don. Cosme , quizá fuera más razonable situar el momento en el que esa obligación surge unos meses más adelante, ya en 2009, cuando se interpuso la demanda judicial. No obstante, sea en un momento o en el otro, el resultado es el mismo a los efectos a los que ese dato resulta relevante en estas actuaciones, pues en ambos casos la deuda por el principal ya hemos dicho que es preexistente o, cuando menos, no es posterior a la concurrencia de la causa de disolución.

No obstante, el principio de prudencia valorativa que informa la aplicación de las reglas sobre contabilidad nos lleva a situar la concurrencia de la causa de disolución en el cierre del ejercicio 2008, como ha hecho la resolución recurrida, pues consideramos que en ese momento debió haberse practicado las correcciones contables oportunas a las que antes hemos hecho referencia, dado que en ese momento resultaba evidente el riesgo de que se iniciaran las acciones judiciales que terminaron determinándolo.

SÉPTIMO. Sobre las correcciones en las cuentas anuales que afirman los administradores que se deben practicar

32. Los demandados cuestionan que la sociedad se encontrara incursa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2008 e incluso durante el ejercicio 2009 y alegan que en la contabilidad de Todo ello impedía, en su opinión, que se pudiera considerar a la sociedad incursa en causa legal de disolución.

33. La parte actora se opone alegando que, tal y como ha considerado la resolución recurrida, fue la propia Hicsa quien podría haber optado por valorar por importe muy superior los activos y no lo hizo, de forma que no puede pretenderlo a posteriori. A ello añade que las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs), y en concreto la norma 16, en las que se han basado los demandados para afirmar la posibilidad de revalorización de los inmuebles, no resultan de aplicación en el caso, ya que su ámbito de aplicación queda reservado a los supuestos de cuentas consolidadas en los grupos de sociedades.

En cuanto a los préstamos participativos, afirma la recurrida, remitiéndose a lo que asimismo afirma el juzgado mercantil, que solventan una apariencia contable pero no afrontan el problema de fondo.

También cuestiona que la sociedad abandonara la situación de fondos propios negativos durante todo el año 2009 en el que afirma que lo que se produjo fue más bien lo contrario, esto es, que se produjeron nuevas pérdidas que acentuaron la situación.

34. No creemos que deba ser tomada en consideración la posibilidad de proceder a la revalorización de los inmuebles a los efectos de apreciar si la misma estaba incursa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2008 y durante el ejercicio 2009 cuando lo cierto es que fue la propia Hicsa quien no llevó a cabo esa modificación. Y si no lo hizo debemos suponer que fue porque aplicó correctamente los principios establecidos en el Plan de Contabilidad (aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), que no contempla la posibilidad de que se apliquen las normas internacionales de contabilidad, a las que se refiere el Reglamento ( CE) 1606/2002, del Parlamento y del Consejo, de 19 de julio de 2002, cuyo art. 5 permite optar a los Estados (no a los particulares) por la aplicación de las normas internacionales de contabilidad, opción que no ejerció nuestro Estado al aprobar el referido Plan.

Y, por otra parte, tal y como informó el perito de la actora Sr. Lucas , las fincas a las que se refiere el recurso son existencias en el patrimonio de Hicsa, razón por la que su valoración únicamente es admisible que se efectúe a su valor de adquisición. Por consiguiente, no podemos compartir que fuera admisible que Hicsa hubiera podido revalorizar en sus cuentas la valoración atribuida a las fincas, a pesar de que fuera cierto que su valor de mercado fuera muy superior al de adquisición, como resulta de la valoración que las partes le habían atribuido en el contrato de opción de compra luego resuelto.

35. La existencia de préstamos participativos de los socios por importe de 415.000 euros durante el año 2009 no enerva la situación de fondos propios por debajo del capital social, de manera que no podemos compartir que Hicsa no se encontrara durante todo ese ejercicio incursa en la causa legal de disolución de pérdidas cualificadas.

36. Tampoco puede considerarse acreditado que Hicsa saliera de la situación de pérdidas durante los años siguientes, particularmente si se considera que ni siquiera aportó tempestivamente las cuentas correspondientes al ejercicio 2009 ni los posteriores, no ha pagado más que una parte insignificante de la deuda que le reclama Luma y ha llevado a cabo actos indicativos de su situación de insolvencia, como son la comunicación de inicio de las negociaciones, procedimiento instado en fecha 5 de febrero de 2010, sin que conste que posteriormente instara el concurso y tampoco que mejorara su situación de forma que removiera su situación de insolvencia. Todas ellas son circunstancias indicativas de que la sociedad ha continuado incursa en la causa legal de disolución antes referida.

OCTAVO. Sobre la fecha de la deuda

37. Fijado el momento en el que concurre la causa de disolución, debemos retomar el discurso en relación con la fecha de la deuda, iniciado más arriba e interrumpido de forma provisional. Aunque la resolución recurrida señala que la fecha en la que la deuda se originó coincide con el requerimiento extrajudicial hecho por Luma a Hicsa en octubre de 2008, tenemos dudas que, a estos efectos, haya que datar la deuda en una fecha tan tardía. Lo que el legislador pretendió al establecer este requisito en 19/2005, de 14 de noviembre, fue que la responsabilidad que se pudiera imputar a los administradores se limitara a las nuevas obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución. Esto es, que se hiciera responsables a los administradores únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas.

Sin renunciar al carácter cuasi objetivo de esta responsabilidad, nuestro legislador decidió con esa reforma reducir su alcance introduciendo, siquiera tímidamente, un parámetro subjetivo de imputación de esa responsabilidad consistente en que únicamente se pudiera extender a las nuevas obligaciones contraídas por la sociedad. De forma que lo que se pretendía es penalizar exclusivamente la decisión de los administradores de hacer caso omiso de la obligación legal de disolver y continuar contratando en nombre de la sociedad, asumiendo nuevas obligaciones que pesaran sobre su patrimonio.

38. No se trata de que el legislador quisiera transmutar la naturaleza de esta responsabilidad y convertirla en una responsabilidad por daños, a diferencia de la establecida en el art. 241 LSC (antiguo art. 135 TRLSA ), sino que tras la reforma referida sigue siendo una responsabilidad por deudas en la que, para imputar la responsabilidad, no es preciso que exista un acto negligente distinto a no haber convocado junta de socios dentro de los dos meses siguientes a que conocieron o debieron haber conocido que la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución. La única diferencia está, por consiguiente, en que la penalidad legal en que consiste esta responsabilidad no se aplica a deudas ya existentes o asumidas por la sociedad previamente sino exclusivamente a las que se pudieran generar en lo sucesivo.

Por consiguiente, a partir de que concurren esas circunstancias que determinan la responsabilidad (causa de disolución + dos meses sin convocar la junta) todas las nuevas deudas que se generen son imputables a los administradores de forma solidaria con la sociedad.

39. Aun siendo evidente que ésa es la finalidad de la norma, lo cierto es que su literalidad no es clara, pues se limita a referirse a las 'obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución' pero sin expresar cuándo deben entenderse como tales, lo que constituye una fuente de constantes problemas interpretativos. En aplicación de esa norma hemos venido entendiendo que no debe estarse al momento en el que la obligación es exigible o al momento en el que se devenga o se declara sino que es preciso remontarse al momento en el que la obligación se contrae o del que trae causa, lo que resulta de particular trascendencia en el caso de obligaciones pecuniarias que traen causa de otras de carácter distinto. El momento relevante es el primero, esto es, el correspondiente al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada. Creemos que esa es la interpretación que mejor se acomoda al espíritu y finalidad que informaron la reforma expresada.

40. En el supuesto enjuiciado, aunque la deuda no haya surgido, o se haya hecho evidente, hasta una fecha tan tardía como octubre de 2008, en realidad, todas las obligaciones, salvo la de costas, traen causa del contrato que las partes celebraron en septiembre de 2006. No existe ninguna otra decisión que pueda ser imputada a los administradores sociales que haya generado para la sociedad obligaciones distintas que las que derivan de ese contrato. Por ello, no es razonable hacerles responsables de deudas sociales que traen causa del mismo, ni siquiera en el caso de que se hubiera llegado a la conclusión de que ya en las cuentas de 2006 la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución. La deuda sería anterior o, cuando menos, simultánea, en todo caso.

41. No obstante, como ya anticipamos, la deuda no es única sino que, además del principal, a que nos hemos referido, también consta de otras dos partidas bien diferenciadas: (i) los intereses; y (ii) las costas del proceso seguido con ocasión del desencuentro entre las partes en la interpretación del contrato.

En ambos casos se trata de deudas devengadas después de que la sociedad se encontrara incursa en causa legal de disolución, según hemos razonado antes.

La deuda de intereses (de 198.760,71 euros) corresponde al período posterior a 27 de octubre de 2008, esto es, a que se practicó el requerimiento de pago a Hicsa y, por consiguiente, fue constituida en mora y hasta 30 de diciembre de 2009. La de costas a las correspondientes a cada una de las instancias del procedimiento seguido entre las partes ante el Juzgado núm. 14 de Zaragoza (de 108.687,40 euros) y

42. La responsabilidad de los administradores creemos que únicamente se debe extender a una de esas deudas, la correspondiente a las costas judiciales, deuda que tiene cierta autonomía respecto de la obligación que constituía el objeto del pleito en el que la deuda principal se determinó. En cambio, no creemos que también se pueda extender a la obligación de intereses legales, atendido su carácter accesorio, de forma que debe seguir la misma suerte que la deuda principal, como antes anticipamos.

43. Deben responder de esas deudas sociales todos los administradores demandados. Los Sres. Ezequiel , Juan Enrique y Braulio porque ostentaban el cargo de administradores durante el año 2008 y los posteriores, con salvedad del Sr. Braulio que únicamente lo ostentó hasta el 9 de junio de 2009, cuando dimitió de su cargo. Por consiguiente, el mismo queda exonerado del pago de las deudas generadas con posterioridad, esto es, las costas de la segunda instancia. En cuanto a las costas de primera instancia, también estimamos que debe soportarlas el Sr. Braulio aunque su cese se produjera antes del dictado de la sentencia que las impuso. Lo determinante, en este caso, estimamos, es que el proceso ya se había generado con antelación al momento de su cese, dado que esta deuda no consideramos que ostente carácter constitutivo sino que la sentencia que las impone se limita a declarar o señalar quién debe soportarlas.

44. En cuanto a la responsabilidad de la sociedad Promociones Dream Park, S.L., que fue nombrada como miembro del consejo de administración el 27 de julio de 2009, la misma se extiende a todas las obligaciones de las que responden el resto de los miembros del consejo, aunque parte de la deuda sea anterior a su entrada en el consejo. Ese dato no es relevante sino que el carácter posterior de la deuda únicamente se debe tomar en consideración en relación con la manifestación de la causa de disolución. Los administradores que entren a ejercitar el cargo con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución responden de la totalidad de las deudas generadas después de su concurrencia, salvo que hubieran procedido a instar la disolución a partir de la toma de posesión de su cargo, cosa que no se ha acreditado que haya ocurrido.

45. Por consiguiente, todos los administradores demandados, con salvedad del Sr. Braulio , deben responder solidariamente entre sí y con la sociedad Hicsa, de la cantidad de 189.380,51 euros a que ascienden las costas de ambas instancias.

En cambio, el Sr. Braulio únicamente debe responder de la cantidad de 108.687,40 euros (costas de la primera instancia), también de forma solidaria con los demás administradores y con la sociedad.

NOVENO. Sobre la posibilidad de exoneración de responsabilidad

46. La posibilidad de que los administradores se puedan ver exonerados de responsabilidad está establecida en el art. 133 TRLSA , en sus apartados 3 y 4 (actual art. 237 LSC). No obstante, ninguna circunstancia que nos resulte conocida nos permite concluir que exista razón que exonere de responsabilidad a ninguno de los administradores demandados. Los actos que permitirían esa exoneración deben entenderse referidos a la no promoción de la disolución en el momento en el que los administradores conocieron o debieron haber conocido la concurrencia de la causa de disolución. En cambio, no permite exonerarse de responsabilidad el hecho de no haber desarrollado de forma efectiva las obligaciones propias del cargo. La obligación legal de promover la disolución cuando concurre causa legal para ello afecta a todos aquellos que ostenten la condición legal de administradores, de forma que no haber ejercitado las obligaciones propias del cargo no merece premio alguno. No acentúa la responsabilidad de quienes incumplen sus deberes pero tampoco la disminuye.

47. Tampoco exonera de responsabilidad el hecho de no haber conocido la concurrencia de la causa legal de disolución porque el administrador, haya intervenido o no de forma material en la elaboración de las cuentas, tienen la obligación de estar al corriente en todo momento de la marcha de la sociedad, lo que incluye el conocimiento de su situación económica y patrimonial. Por tanto, lo relevante desde la perspectiva de la responsabilidad no es que conozca sino que hubiera debido conocer.

DÉCIMO. Costas

48. Estimada en parte la demanda, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia, conforme con lo que establece el art. 304.2 LEC .

49. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado todos los recursos, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por Juan Enrique , Promociones Dream Park, S.L., Braulio y Ezequiel contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 2 de julio de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, estimando en parte la demanda de Luma Desarrollos Inmobiliarios, S.L., condenamos a Juan Enrique , Promociones Dream Park, S.L., y Ezequiel a hacerle pago de la cantidad de 189.380,51 euros, de forma solidaria entre sí y con la sociedad Grupo Empresarial Hicsa, y a Braulio a pagarle, de la misma forma que los anteriores, la cantidad de 108.687,40 euros. En ambos casos con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución a los recurrentes de los depósitos constituidos.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.