Sentencia Civil Nº 302/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 365/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 302

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA

JUICIO Nº 1291/2007

ROLLO DE APELACIÓN Nº 365/2013

En la Ciudad de Málaga a cuatro de junio de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursosD. Cirilo que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ISABEL DELGADO GARRIDO y D. Pascual que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ELENA RAMIREZ GOMEZ . Son partes recurridasCONTRAT INGENIERIA Y OBRAS S A que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª CLAUDIA GONZALEZ ESCOBAR ; CROOKE Y CAFFARENA CONSULTOR S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el procurdor D. FRANCISCO DE PAULA GUTIDERREZ MARQUEZ ; D. JAVIER PEÑA RIOG que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D.AVELINO BARRIONUEVO GENER ; y INTERMESBONA CONSTRUCTORES S.L . que en la instancia ha litigado como parte demandada y estuvo representada por el Procurador D.JORGE ALONSO LOPERA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de Noviembre de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Elena Ramírez Gómez, en nombre y representación de don Pascual , contra Crooke Caffarena Consultores, Sociedad Limitada, don Carlos Miguel , don Cirilo , Intermesbona Constructores, Sociedad Limitada, Contrat Ingenierías y Obras, Sociedad Anónima, y don Faustino , en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Liberar a Crooke Caffarena Consultores, Sociedad Limitada, don Carlos Miguel , don Cirilo , Intermesbona Constructores, Sociedad Limitada, Contrat Ingenierías y Obras, Sociedad Anónima, y don Faustino , de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Imponer al demandante las costas procesales ocasionadas a los demandados, si bien las devengadas por la intervención de don Faustino deben imponerse a la codemandada Crooke y Caffarena Consultores, S.L.'

Dictandose por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 7 de Diciembre de 2012 auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue :

1º)' Rectificar el fundamento jurídico cuarto y el punto segundo del fallo de la sentencia dictada el 13 de noviembre del presente año en el juicio Ordinario 1.291/2007 , haciendo constar que se imponen a don Cirilo las costas ocasionadas por la itervención de don Faustino , al haberlo llamado al procedimiento .

2º)Mantener invariable el resto de la resolución . '

.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de Mayo de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción por culpa extracontractual, al estimar el Juzgador de Instancia que la acción está prescrita al interponerse fuera del plazo de un año legalmente previsto, se alza la representación procesal de Don Pascual , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Por indebida aplicación de normas jurídica y jurisprudencia constitucional y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción. La sentencia se basa para acoger la prescripción en el hecho de que acaecido el hecho el día 1 de septiembre de 2006, la demanda no fue presentada en el Decanato hasta el día 3 de septiembre de 2004, habiendo transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2 de la LEC , en relación con el artículo 5, ambos del Código Civil y sin que sea de aplicación del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin embargo la doctrina constitucional viene estableciendo el derecho a disfrutar de los plazos en su integridad, tachando de excesivamente rigoristas y desproporcionadas, aquellas interpretaciones que no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 135.2 de la LEC , con merma del plazo de ejercicio de un derecho en su integridad. 2) En cuanto al fondo, se solicita la condena, caso de apreciarse negligencia o culpa en los agentes intervinientes, de conformidad con las modificaciones introducidas en la audiencia previa y petitum final del escrito de interposición del recurso (sexto). 3) En cuanto a la causa del desplome del muro medianero y paño del edificio sito en Málaga CALLE000 nº NUM000 , producido el día 1 de septiembre de 2006, sobre las 13 horas, que afectó de lleno a la vivienda que ocupaba su mandante y familia en calidad de arrendatario, en virtud de contrato de renta antigua de fecha 12 de junio de 1980 ( renta mensual de 116,11 euros), continuando el edificio en situación de ruina, ha quedado acreditado ( pericial judicial del Arquitecto Superior Don Pedro Francisco ), que el edificio correspondiente al nº NUM001 ya era solar, al menos nueve meses antes del siniestro, estando sometido el edifico que habitaba su mandante a todo tipo de inclemencias climatológicas adversas, excavando el contratista en la colindancia con la finca nº NUM000 , por debajo del plano de sustentación de dicho muro que carecía de cimentación, descomprimiendo el terreno y afectando al inmueble colindante, no teniéndose constancia de que se realizaran catas para constatar la cimentación, su estado y estabilidad de la medianería preexistente, ni tampoco apeos y/o apuntalamientos de la citada medianería, siendo lógico pensar que probablemente no se llevaron a cabo dichas medidas de seguridad; medidas de seguridad descritas en el Estudio de seguridad de la empresa redactado por Don Constancio , como en el propio plan de seguridad elaborado por la propia empresa, medidas que debían ser conocidas por todos los agentes intervinientes en la obra al suscribir todos y cada uno de ellos el acta de aprobación del plan de seguridad como el acta de inicio de obras. Y en idéntico sentido se pronuncia el informe pericial aportado por la codemandada Crooke y Caffarena Consultores S.L., elaborado por el aparejador Don Gines . 4) En relación con la responsabilidad (solidaria) de los distintos agentes intervinientes, de conformidad con lo expuesto, no cabe duda de la responsabilidad de la contratista principal, CONTRAT INGIENERIA Y OBRAS S.A., que podría haber evitado el derrumbe si la zanja se hubiera ejecutado por 'bataches', en vez de ejecutar la zanja en todo su perímetro. La responsabilidad del Arquitecto director de las obras Don Cirilo , partiendo de la necesaria previsión de precariedad constructiva, así como de mantener un especial cuidado a la hora de construir en las inmediaciones de la medianería, no consta en el Libro de Ordenes ( no aportado) que se dieran instrucciones específicas en relación con las medidas de seguridad a ejecutar durante la excavación que hubiesen evitado el derrumbe, como tampoco se hace observación alguna en el Acta de comprobación del Replanteo e inicio de las obras de 9 viviendas en CALLE000 nº NUM001 , de fecha 1 de agosto de 2006, cuando era evidente el estado de cimentación del edificio contiguo, máxime cuando tras la demolición de la edificación la sustentación del muro había quedado al descubierto. Tampoco consta que se adoptaran durante la ejecución las modificaciones o adaptaciones del proyecto. Respecto de la responsabilidad del Arquitecto técnico de las obras Don Faustino , no queda acreditado que diera órdenes o instrucciones al constructor de no excavar en las zonas colindantes con la casa NUM000 ni de observancia de las medidas preventivas, siendo el responsable de dirigir la ejecución material de la obra. Por último, respecto del Promotor, Crooke y Caffarena Consultores S.L., su responsabilidad deriva de la contratación por ésta de la Dirección Facultativa que depende directamente de la empresa promotora. 5) Determinación de daños y perjuicios: 5.1) Daños materiales por pérdida de la totalidad del mobiliario a ajuar familiar se reclaman 10.995,00 euros, conforme valoración informe pericial judicial en informe de abril de 2012. 5.2) Daños morales se reclama el importe de 10.000 euros, teniendo en cuenta las circunstancias en que tiene lugar el siniestro, con grave riesgo para la vida de su mandante y su familia y el bien afectado: la vivienda familiar con todos sus enseres y recuerdos, llevando aparejada la pérdida de un contrato de alquiler. 5.3) Por el concepto de perjuicios económicos, al tener que alquilar la vivienda de superior renta, al cantidad de 8.520 euros, que resulta de la diferencia entre el antiguo y nuevo alquiler - 285 euros mensuales- desde la fecha del siniestro hasta que se declara la ruina urbanística del edificio por resolución del Ayuntamiento de 23/02/2009. 5.4) Con carácter subsidiario se interesa una indemnización a tanto alzado de 54.000 euros, para la hipótesis de no quedar rehabilitado el contrato de alquiler de prórroga indefinida y renta antigua, debiendo responder los responsables del daño.

En segundo lugar, impugna el pronunciamiento de la sentencia que le impone las costas ocasionadas por la intervención en juicio de Don Faustino , al haberle llamado al procedimiento, la representación procesal de Don Cirilo , conforme al auto de aclaración de sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 , al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 394 de la LEC , dado que su mandante no ha sido vencido en juicio ni ha actuado con temeridad o mala fe al solicitar la intervención del Arquitecto Técnico, y al ser demandado inicialmente su mandante en una condición errónea como interviniente por la parte actora.

Por otro lado, la representación procesal de CONTRAT INGIENERIA Y OBRAS S.L., se opone la recurso de la parte demandante, en primer lugar, al no ser de aplicación los artículo 130 a 136 de la LEC , estando prescrita la acción, y en cuanto al fondo, no ha quedado acredita su responsabilidad en el siniestro, conforme a informe pericial ratificado en juicio de la Arquitecto Técnico Doña Marcelina , quien explicó que el derribo lo llevó a cabo una empresa ajena a su mandante y los trabajos que realizaba su empresa casi no habían comenzado, tratándose de excavaciones de pequeña profundidad en la parte contraria a la zona donde se produjo el derrumbe.

Y la representación procesal de Don Faustino , se opone, en primer lugar al recurso interpuesto por el demandante en la instancia, dado que no ha traído a juicio como demandado, no efectuándose ampliación subjetiva de la demanda. En todo caso, la culpa es del contratista que disponía de información sobre el mal estado del muro colindante y a pesar de ello excavó por debajo del punto de cimentación. Y en segundo lugar se opone al recurso interpuesto por Don Cirilo , al estar plenamente ajustado a derecho, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y razones de equidad, esto es, que las costas las soporte quien las motivó.

SEGUNDO.-La sentencia recaída en la instancia acoge la excepción de prescripción de la acción, al haber acaecido el siniestro el día 1 de septiembre de 2006, y haberse presentado la demanda en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad, el día 3 de septiembre de 2004, habiendo transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2 de la LEC , en relación con el artículo 5, ambos del Código Civil y sin que sea de aplicación del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, la cuestión sometida a debate de esta Sala ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 Abr. 2009, rec. 511/2004 , en la que literalmente se expresa: 'Finalmente, en el apartado d) plantea la aplicación al caso del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , lo que haría que la demanda estuviera presentada dentro del plazo legal para ello. El precepto, que no encuentra precedente en la Ley de 1881 , ha permitido dar cobertura legal a una situación que se daba antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 enero , para resolver los problemas relacionados con la presentación de escritos sujetos a término antes de la finalización del último día señalado para ello al disponer, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre , que 'cuando la presentación del escrito esté sujeta a plazo podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de Registro central que se haya establecido'. No tanto porque la Administración de Justicia careciera del servicio necesario para garantizar el ejercicio de la acción, como porque cualquier otra solución hurtaba a los interesados parte del plazo legalmente establecido para realizar un determinado acto con eficacia jurídica al obligarles a presentarlo el último día antes de las 24 horas. En la actualidad esta regla permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, pero se trata de una regla que está prevista para los plazos procesales y no para los sustantivos en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado. La diferenciación entre unos y otros es evidente, y así lo ha señalado con reiteración esta Sala, al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero 1982 ; 22 de enero de 2009 ). Sin duda, el plazo de sesenta días que establece el art. 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 para el ejercicio de la acción de retracto por el arrendatario de viviendas urbanas es de caducidad, lo que exige que el derecho se ejercite en un período determinado, transcurrido el cual decae, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el ámbito propio del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, en cuyo cómputo se incluyen los días inhábiles, a diferencia de los plazos propios del proceso, tal como establece el art. 5 del Código Civil .

Ahora bien, la acción judicial que pone en movimiento el derecho de retracto solo se materializa a través de la presentación de una demanda que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal que da lugar con su admisión a la iniciación del proceso - y consiguiente litispendencia ( art. 410 LEC )- en el que ha de ventilarse necesariamente el derecho frente a quien lo niega. Como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del artículo 135 de la LEC , pues se trata de la presentación de un escrito mediante el que actúa procesalmente el derecho a partir del día siguiente en que concluye el plazo civil que tenía para hacerlo efectivo, aproximando de una forma justa y razonable unos y otros plazos. No es, por tanto, un problema de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los sesenta días de los que dispone el interesado. Se trata de permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el art. 5 del Código civil que aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial ( SSTS 3 de octubre 1990 ; 17 de noviembre 2000 , entre otras). Por lo demás, una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos nos lleva a la estimación del motivo, al interponerse la demanda el primer día hábil, 3 de septiembre de 2004 (lunes), agotándose el plazo de un año, el sábado anterior día 1, inhábil a efectos de presentación de demanda.

TERCERO.-De las pruebas practicadas en la instancia, valoradas en su conjunto y esencialmente de la pericial judicial (Arquitecto Superior Don Pedro Francisco ), coincidente con el informe pericial aportado por la codemandada Crooke y Caffarena Consultores S.L., elaborado por el aparejador Don Gines , queda acreditado que el día 1 de septiembre de 2006, sobre las 13 horas, en el solar correspondiente al número NUM001 de la CALLE000 de Málaga, se encontraba una máquina excavadora contratada por la constructora, CONTRAT INGIENERIA Y OBRAS S.A., realizando una zanja en todo el perímetro del solar, en el que se iban a edificar nueve vivienda, excavando el maquinista en la colindancia con la finca nº NUM000 , por debajo del plano de sustentación del muro medianero que estaba a la vista y carecía de cimentación, descomprimiendo el terreno y afectando al inmueble colindante, produciendo el desplome del muro medianero y paño del edificio, donde habitaba en calidad de arrendatario, con su familia, Don Pascual , en virtud de contrato de renta antigua de fecha 12 de junio de 1980 ( renta mensual de 116,11 euros), continuando el edificio en situación de ruina urbana declarada por la Gerencia de Urbanismo. No consta que se realizaran catas para constatar la cimentación, estado y estabilidad de la medianería preexistente, ni tampoco apeos y/o apuntalamientos de la misma, incumpliéndose las medidas de seguridad descritas en el Estudio de seguridad de la empresa redactado por Don Constancio y plan de seguridad elaborado por la propia empresa. Tampoco se encontraban presentes el Arquitecto Superior de la obra, Don Cirilo ni el Arquitecto Técnico Don Faustino , ni consta que en el libro de ordenes (no aportado) se diera instrucción alguna por el Arquitecto Superior en orden a impedir la caída del muro medianero cuyo estado conocido se ha expresado, ni tampoco por parte del Arquitecto Técnico, in situ, durante la ejecución de los trabajos de excavación de la zanja perimetral. Y la caída se podría haber evitado estabilizando el muro medianero y construyendo la zanja, no de forma perimetral, sino por el sistema conocido de 'bataches'.

Así las cosas, queda acredita la responsabilidad de la empresa constructora CONTRAT INGIENERIA Y OBRAS S.A., como responsable de la excavación mal ejecutada y sin adoptar las medidas de seguridad, que podrían haber evitado el derrumbe si la zanja se hubiera ejecutado por 'bataches', en vez de ejecutar la zanja en todo su perímetro. Y la responsabilidad solidaria del Arquitecto director de las obras Don Cirilo , se constata, al no consta en el Libro de Ordenes ( no aportado) que se dieran instrucciones específicas en relación con las medidas de seguridad a ejecutar durante la excavación que hubiesen evitado el derrumbe, como tampoco se hace observación alguna en el Acta de comprobación del Replanteo e inicio de las obras de 9 viviendas en CALLE000 nº NUM001 , de fecha 1 de agosto de 2006, cuando era notorio el estado de cimentación del edificio contiguo y que tras la demolición de la edificación del nº NUM001 , la sustentación del muro del numero NUM000 había quedado al descubierto. Tampoco consta, como informa el perito judicial, que se adoptaran durante la ejecución las modificaciones o adaptaciones del proyecto. Dice la STS 22-9-1994 : «... En el caso enjuiciado la misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...».

En cuanto a la responsabilidad solidaria del Arquitecto técnico de las obras Don Faustino , queda constada al no queda acreditado que diera órdenes o instrucciones al constructor de no excavar en las zonas colindantes con la casa NUM000 ni de observancia de las medidas preventivas, ni siquiera estaba presente durante la excavación, pese a la conocida problemática que presentaba el muro medianero. Ahora bien, En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , «la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte --aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado-- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente». En consecuencia, pese a constatarse su responsabilidad no procede realizar pronunciamiento alguno, salvo en materia de costas, conforme se dirá.

Por último, respecto del Promotor, Crooke y Caffarena Consultores S.L., su responsabilidad solidaria con el resto de intervinientes, deriva de la contratación de la Dirección Facultativa que depende directamente de la empresa promotora, al intervenir ambos, Arquitecto Superior y Técnico en la obra, con independencia de la empresa contractura, INTERMESBONA CONTRUCTORES S.L. (que ninguna intervención tiene en el siniestro) o CONTRACT INGIENERIA Y OBRAS S.A., (documentos nº 1 y 2 de su contestación). Así lo declara laSentencia núm.113/2007 de 1 de febrero: En el motivo segundo, y al amparo del los artículos 1902 y 1903, en relación con el 1908.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , se viene a cuestionar que existan acciones u omisiones concurrentes, que determinen la condena solidaria que establece la sentencia. El motivo, que cita un artículo -1908.1 CC - que nada tiene que ver con el caso, viene a hacer supuesto de la cuestión puesto que lo que niega es lo que la sentencia sostiene como hecho probado respecto de su actuación en la obra, toda vez que no se limitó a recabar los permisos y licencias necesarias para obtener la licencia municipal, sino que se reservó la dirección técnica de las obras, lo que le llevaba a realizar periódicas visitas de inspección y control de las mismas, al margen de los deberes de seguridad que incumbían a la empresa constructora. Y esta actuación tiene perfecto encaje en el artículo 1903 del CC a partir de la interpretación reiterada que este Tribunal ha hecho en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa al un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.

Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ; 25 de enero 2007 ).

La responsabilidad es solidaria de los intervinientes, como se ha expresado al concurrir sus conductas en la producción del siniestro por culpa extracontractual.

CUARTO.-En cuanto a las indemnizaciones solicitadas, debe establecerse:

1) Por daños materiales por pérdida de la totalidad del mobiliario a ajuar familiar, se reclaman 10.995,00 euros, conforme valoración informe pericial judicial en informe de abril de 2012, indemnización que es procedente a juicio de esta Sala ante la ponderada valoración de mobiliaria normalmente utilizado en una vivienda y dificulta de acreditar la valoración por el siniestro producido, sin que conste se pudiera el perjudicado llevar mobiliario alguno.

2) Por daños morales se reclama el importe de 10.000 euros, teniendo en cuenta las circunstancias en que tiene lugar el siniestro, con grave riesgo para la vida de su mandante y su familia y el bien afectado: la vivienda familiar con todos sus enseres y recuerdos, llevando aparejada la pérdida de un contrato de alquiler. Cantidad que esta Sala también considera ponderada y que concurren los requisitos exigidos para su concesión, al haber quedado privado el demandante de su vivienda de forma súbita, no poder recoger enseres, obligándoles a la búsqueda de otra vivienda.Los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad (así se deduce, por ejemplo, de la definición del daño no patrimonial contenida en los PETL, artículo 10 :301). La dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho.

3) Por el concepto de perjuicios económicos, al tener que alquilar la vivienda de superior renta, se reclama la cantidad de 8.520 euros, que resulta de la diferencia entre el antiguo y nuevo alquiler - 285 euros mensuales- desde la fecha del siniestro hasta que se declara la ruina urbanística del edificio por resolución del Ayuntamiento de 23/02/2009. Al respecto se alega por las contrapartes, que no tiene legitimación el actor para reclamar esta cantidad al haberse suscrito el contrato por otra persona. Ésta es la esposa del demandante, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre 2001 , que trataba de determinar la naturaleza ganancial o privativa de una compensación económica recibida por renunciar al contrato dimanante de la subrogación en el precedente, renuncia que efectuó el marido, señala que 'el contrato de arrendamiento - como recoge la doctrina- se adquiere en el momento en que se concierta, sea 'ex novo', sea por subrogación, de manera que, si se pacta vigente la sociedad de gananciales, se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, conforme al artículo 1362.1 CC ', De ahí que el demandante es perjudicado y puede reclamar en beneficio de la sociedad de gananciales ( régimen presuntivo) la indemnización, efectivamente consecuencia de concertar un nuevo alquiler de similares características la vivienda y hasta la fecha de declaración de ruina urbanística.

A partir de esta fecha podría rehabilitarse el contrato de arrendamiento, caso de procederse a rehabilitar por la propiedad. Sin embargo, este hecho no queda acreditado, falta de prueba que le perjudica a la parte actora ex artículo 217.2 de la LEC , como hecho constitutivo de su pretensión. Por otro lado, no es de recibo articular una pretensión, con carácter subsidiario, a tanto alzado de 54.000 euros, que más que subsidiaria es condicionada a hechos que no depende de la voluntad de ninguno de los demandados y basada en una mera hipótesis.

En consecuencia, procede una indemnización total por los conceptos que anteceden de 29.515 euros.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ), sin que proceda tampoco respecto del recurso interpuesto por la representación procesal deDon Cirilo ,al quedar sin contenido como consecuencia de entrar esta Sala en el fondo del asunto, consiguiendo el resultado pretendido en el recurso, por otros razonamientos. Y al estimarse la demanda sustancialmente las pretensiones formuladas en la demanda, a lo que no afecta la desestimación de una pretensión subsidiaria, las costas han de ser impuestas a los condenados, conforme se dirá, en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC . En cuanto a las costas correspondientes a la traída a juicio de INTERMESBONA CONSTRUCTORES S.L., por el mismo razonamiento han de ser impuestas a la parte actora. Por último, las costas causadas por la intervención de tercero, Don Faustino , a la vista del contenido de esta resolución y quedar justificada su traída a autos, no procede hacer expresa condena de las mismas.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pascual y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Cirilo , ambos interpuestos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar sustancialmente la demanda formulada en la instancia contra CONTRAC INGIENERIAS Y OBRAS S.A., y contra Don Cirilo , condenándoles solidariamente al pago al actor de la cantidad total de 29.515 euros por daños y perjuicios y daños morales, así como al pago de las costas causadas en la instancia.

b) Absolver a la mercantil INTERMESBONA CONTRUCTORES S.L. con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia por su traída a juicio.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia motivadas por la traída a juicio de Don Faustino como tercero interviniente.

d) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.