Sentencia Civil Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 379/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 379/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de VILLARROBLEDO. Procedimiento Ordinario nº 424/15.

APELANTE: BANKIA S.A.

Procuradora: Dª. Begoña Hernández Tárraga.

Letrada: Dª. Carlota Herreros de la Cuesta.

APELADOS: Imanol y Agueda .

Procuradora: Dª. María Pilar Parra Calero.

Letrado: D. José Baltasar Plaza Frias.

S E N T E N C I A NUM. 302

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 379/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de VILLARROBLEDO y promovidos por Imanol y Agueda contra BANKIA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2016 por la Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 28 de junio de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Parra Calero, en nombre y representación de D. Imanol Y DÑA. Agueda , contra BANKIA debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de fecha 19 de julio de 2011 y 16 de febrero de 2012, por lo que el demandante deberá devolver los títulos a BANKIA y la entidad demandada el importe abonado así como el interés legal del dinero desde la fecha de cargo en cuenta del mismo, condenando a BANKIA al pago de las costas del juicio.- Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 20 DÍAS ante la Audiencia Provincial de Albacete. Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BANKIA S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Begoña Hernández Tárraga, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carlota Herreros de la Cuesta, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes D. Imanol y Dª. Agueda , representados por la Procuradora Dª. María Pilar Parra Calero, bajo la dirección del Letrado D. José Baltasar Plaza Frías se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Fundamentos

1.-La Sentencia apelada anuló los contratos de compraventa de acciones de BANKIA de 19.07.2011 y de 16.02.2012, acordando el consiguiente reintegro de contraprestaciones, en particular, el del precio e intereses a los compradores, Sres. Imanol - Agueda , al considerar que hubo vicio en el consentimiento de éstos al contratar, consistente en la imagen irreal o infiel de la situación contable de dicha entidad proporcionada por la información dada sobre la misma al momento de dicha oferta de adquisición, en particular, en el folleto informativo sobre dicho estado financiero y legalmente exigido.

Recurre la financiera vendedora, aunque no tanto la nulidad del primer contrato, de 19.07.2011, cuya ineficacia no cuestiona, sino que exclusivamente dirige su impugnación contra el contrato de 16.02.2012 por el que los compradores demandantes adquirieron 653 acciones por importe de 1996,87 euros.

2.-Alega en primera lugar su falta de legitimación pasiva, si dichos compradores adquirieron las acciones en bolsa, por lo que no fue parte en dicho contrato la recurrente.

Efectivamente, asiste la razón a ésta entidad en cuanto que no constando que el vendedor/a de las acciones adquiridas el 16.02.2012 fuera la demandada y apelante, BANKIA SA, e incluso presumiéndose que no lo fue si se adquirieron en un mercado secundario, no cabe declarar la ineficacia del contrato sin ser oída el/la vendedor/a, en cuanto le afectarían las consiguientes consecuencias jurídicas y económicas sin haber sido oída en juicio (lo que infringiría el art 24 de la Constitución ) -falta de litisconsorcio pasivo necesario-, sino que también no cabe condenar a dichas consecuencias a quien no fue, o no consta que fuera, vendedora de dichas acciones, como es BANKIA. Debe, por tanto, revocarse la declaración de nulidad de dicho contrato.

Ahora bien, no determina la estimación de dicho motivo de apelación la revocación del reintegro del precio cuando (si bien ello sería en principio lo procedente si éste es consecuencia de una nulidad que no se acuerda) sin embargo se ejerció subsidiariamente por los compradores la acción indemnizatoria contra BANKIA SA por la infracción de dicha entidad de su obligación legal de información del verdadero y real estado contable y financiero de dicha entidad en el folleto informativo y demás publicidad dada a su salida a bolsa (y que ya determinó la nulidad del contrato de 19.07.2011, que no solo no se cuestiona por BANKIA SA sino que expresamente acepta expresamente en el inicio de su apelación). Reconocido, pues, dicho incumplimiento de publicidad e información fiel del estado de la entidad cuyas acciones se vendieron, y persistiendo dicha falsa o al menos infiel información sobre el producto vendido en los compradores al momento de la compra de 16.02.2012 (pues no se reveló o descubrió el verdadero estado contable sino al reformularse las cuentas anuales, hacia mayo de 2012) existe la responsabilidad indemnizatoria subsidiariamente también reclamada por los compradores, y por importe del precio de dicha venta, de conformidad con el art 1100 , 1101 , 1902 del Código Civil (ya se considere responsabilidad contractual o extracontractual), como en todo caso, de acuerdo a las normas específicas que imponen la referida obligación de información legal ( art 60 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, o a rt 32 del Real Decreto 1310/2005, de 4.11 , que desarrolla parcialmente la Ley de Mercado de Valores, entre otras ya citadas o invocadas por los compradores en su demanda).

3.-Alega también dicha financiera error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado, si no son aplicables las normas relativas a la oferta pública de suscripción de acciones (como los art. 30 bis de la Ley de Mercado de Valores ), como evidenciaría que el precio de la acción en un momento u otro de cada compraventa fuera distinto; ausencia de error o vicio en la voluntad invalidante si el mismo era superable o evitable con una precaución o diligencia normal, que no se prueba, siendo la diferencia de valor de las acciones consecuencia de la aleatoriedad propia del mercado y estado de la economía; así como ausencia de relación causal entre la información defectuosa que se le imputa y el precio de las acciones.

Sin embargo, dichas alegaciones, específicas de la segunda de las compraventas impugnadas por los compradores demandantes, no fueron invocadas en primera instancia. Se trata de cuestiones 'nuevas', no expuestas ante el Juzgado, por lo que ni la contraparte tuvo la oportunidad de alegar ni aportar prueba en su defensa, ni tampoco el Juzgado tuvo la oportunidad de examinar dichas excusas.

Como ya hemos destacado en multitud de ocasiones, como por ejemplo, Sentencias de rec 16/340, 16.10.2015 ( rec 244/2015), secc civil, 20.04.2015 ( rec 229/2014), 25.11.2014 ( rec nº 37/2014), 17.11.2014 ( rec nº 117/2014), 13.10.2014 ( rec 68/2014), 3.06.2014 ( rec 47/2014), 23.01.2014 ( rec 369/2013), 3.06.2011 ( rec 358/2010), 25.10.2011 ( rec 138/2011), St 26.03.2012 ( rec 308/2011), Sentencia de 11.09.2012 ( rec 88/2012), es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, de 3.06.2011 - rec 358/2011-, 15.01.2010 - rec 173/2009-, 31.07.2008 - rec 58/2008-, 25.01.2008 - rec 139/2007-, 12.12.2005 - rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los art 400 , 412 , 414 , 426 y 443 LEC , en relación con el art 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados art 414 y 426, en relación con los art 400 , 405 y 412 de la LEC EDL 2000/1977463 , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( art 400.1 y 412.2, en relación con los art 286.1 y 426.4 de la LEC ). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( art 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 , 21 abril 1992 , 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Entre las últimas Sentencias en éste sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 , que refiere cómo 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...

La alegación relativa a una rebaja de la condena que Cartera Inmobiliaria, S.A. pretendió en al alzada es nueva por cuanto no se planteó como excepción ni como causa de oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto del todo novedosa'.

En éste sentido, también, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8.06.2001 y 30.04.2003 , a las que nos referíamos en nuestra Sentencia (de ésta Secc 2ª) de 3.06.2011 (rec 13/2011 ), que indicaban cómo la introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión y por ello no admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas, y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal.

4.-En todo caso, cabe destacar que, como ya se ha indicado, la indemnización a que se condena a la recurrente por propiciar la compraventa de 2012 no se basa en ningún error o vicio invalidante del consentimiento emitido por los compradores al adquirir entonces, sino en la información errónea dada sobre el estado financiero de la entidad y por tanto de lo que significaban sus acciones, por lo que no es relevante examinar si aquél vicio en el consentimiento era o no superable o evitable con una diligencia normal (que no lo es, por cierto, si estaba autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y otros organismos públicos, que daba un halo de credibilidad a la publicidad dada, amén de que -desde otro punto de vista- si no fue superada o evitada la información inadecuada por dichos organismos difícilmente se puede reprochar a un consumidor, como eran los compradores demandantes en el presente caso).

Y, por otro lado, la inaplicabilidad de las normas sobre ofertas públicas de suscripción de acciones del art 30 bis LMV no es tampoco relevante cuando lo tenido en cuenta para estimar la indemnización reclamada es la publicidad infiel e irreal que se dio por BANKIA SA (que motivó la nulidad del contrato de 2011 y que no discute en esta apelación) y que perduraba al contratar en 2012.

5.-Estimada parcialmente la apelación interpuesta, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y comunes por mitad ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la Sentencia de 25.02.2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarrobledo, Albacete , y en consecuencia, se revoca la anulación del contrato de 16.02.2012, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia.

2º.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y comunes por mitad.

3º.- Dada la estimación parcial de la apelación, se decreta el reintegro del depósito constituido por la apelante para la admisión de su recurso ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art. 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley . La interposición de cualquiera de ambos recursos exige la constitución del depósito a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a treinta de junio de dos mil dieciséis

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 30/06/16, es entregada en este órganojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 302/16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-