Sentencia Civil Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 694/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 694/2015-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 140/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró (ant.CI-1)
S E N T E N C I A Nº 302/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 140/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró
(ant.CI-1), a instancia de GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., representada por el Procurador de los
Tribunales D. IVO RANERA CAHIS y asistida por la Letrada Dª. MARIA LLORENS DELGADO, contra
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE BLOQUE ' NUM000 ' DE DIRECCION000 DE CALLE000
Nº NUM001 DE SANT VICENÇ DE MONTALT (BARCELONA), representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª. MONTSERRAT MONTAL GIBERT y asistida por el Letrado D. ALBERT VALÈNCIA
ARMENGOL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en fecha 7 de enero de 2.014 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI en nombre y representación de GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM002 NUM000 NUM001 BLOQUE NUM003 DE SANT VICEÇ DE MONTAL y Debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor el total importe de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS DE EURO (17.212,28 €) más los intereses legales a contar desde la fecha de interpelación judicial con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, se alza la Comunidad de Propietarios demandada, y, en síntesis, alega: incongruencia de la sentencia, ya que el Juez en el fundamento tercero, expone que la actora no pudo realizar las lecturas y dicha cuestión no consta en la demanda, podría estar en el cuarto, y lo que hace es dar por cierto un hecho, que era incierto, además de inexistencia de comentario alguno acerca del porqué la demandante no aporta los requerimientos que efectuó a la Comunidad y las contestaciones.

En la alegación 1ª denuncia error en la valoración de la prueba, en concreto el documento 1, en relación con los documentos 16 a 23, porque la escisión se produce en fecha 1 de Junio de 2013, la rescisión del contrato en Marzo de 2012, el contrato se había firmado con Unión Fenosa y la demanda la presenta Gas Natural Servicios SDG S.A, por lo que yerra el Juzgador al decir que se han abonado facturas a la actora y que el doc 1 no contempla una sucesión universal sino la división de su patrimonio en dos partes, con la consecuencia bien de una cesión de contrato o de una subrogación en los derechos del acreedor., en este caso debió constar en el contrato y en el primero, tres declaraciones, cedente, cesionario y contratante cedido.

En segundo lugar que se interpretó errónea y parcialmente la prueba testifical (Sr Carmelo , Gines y Oscar ), sorprendiendo que no haya un solo requerimiento de no poder acceder, y omitir que cuando quisieron cambiar el contador, sí que accedieron, y que debió tener en cuenta en la declaración de Dª Noemi , que no tenía que conocer donde estaban los contadores, al existir administrador y conserjes y que la normativa impone que sea la actora quien lleve a cabo las lecturas.

En cuanto al elevado importe, expresa que el Juez valora erróneamente los documentos 7 al 15, aportados con el escrito de 16 de Abril de 2014, ya que entiende que son lecturas objetivas y reales, pero ello lo desmienten los documentos 7, 8 y 10, sólo mostrando a la administradora, en testifical, los documentos que contemplaban las estimadas.

En la letra D del recurso, indica que no se valoran en la sentencia, los documentos 28, 29,32 y 34, en los que la Comunidad solicitó en diversas ocasiones una clarificación de las facturas.



SEGUNDO.- Las sentencias deben ser congruentes y motivadas, y así lo establece el artículo 218 de la LEC . La congruencia es la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 1 de julio de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 11 de marzo de 2003 ) por lo que, en principio, no son incongruentes las sentencias que desestima la demanda ( Sentencias de 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2005 ).

En igual sentido la doctrina constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una repuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso. Así, el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia competencial ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero 1999, 2 ; 29/1999, de 8 de marzo ; 23/2000, de 31 de enero ; 34/2000 , de 14. Asimismo se sostiene que no pueden resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. En resumen la incongruencia como vicio interno de la sentencia existirá cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la 'causa petendi' como fundamento jurídico- fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Y lo anterior en modo alguno acontece, pues planteado por el demandante, una reclamación por el consumo eléctrico, se estima por la sentencia, en base a lo solicitado en demanda, respetando la causa de pedir y en el fundamento tercero, lo único que se hace es recoger las argumentaciones de las partes a lo largo de todo el procedimiento, que no necesariamente tienen que hallarse en la demanda, máxime cuando responden a argumentos y excepciones de la contestación, y las referencias que se hacen a la lectura de los contadores, responden a una valoración de la prueba, por lo que se rechaza la referencia a la incongruencia, como tampoco se da falta de motivación, pues se justifica la estimación, sin que tenga que hacer necesariamente comentarios a la no aportación de documentos.



TERCERO.- Reiterada la excepción de falta de legitimación activa la misma debe decaer. Así, en el documento 1, folios 37 y siguientes consta que Unión Fenosa Comercial, S.L. se escindió totalmente dividiendo todo su patrimonio, en dos partes, traspasándolo en bloque a la actora y a Gas Natural Comercializadora, S.A., absorbiendo aquel, y especificando el patrimonio que se transmitía a cada una, folios 39 y 40, y como quiera que en el contrato objeto del procedimiento se acordó una potencia contratada de 20 Kw, consumo anual de 40.000 KW/hora, está traspasado a la actora, según los límites que se recogen en dicha escritura, pues a la otra sociedad se transfieran de alta y baja con consumos superiores a 0,5 GWh (givataio que equivale a 1000.000 de Kws).



CUARTO.- Con el escrito rector se acompañan las facturas que se dicen impagadas, documentos 3 a 13. Las 11 primeras, como fecha de emisión del documento de pago, figura la de 14 de Noviembre de 2013, y como fecha de la factura-recibo la de 15 de Diciembre de 2011. En las mismas se consigna que son rectificaciones de otras precedentes cuya numeración proporciona, y en las que se hace constar como fecha fin del contrato, la de 2 de Julio de 2012. La factura nº 12, lleva la misma fecha de emisión de documento de pago, esto es, 14 de Noviembre de 2013, y como fecha de la factura 30 de Enero de 2012, en cuanto a datos de interés aparece que la lectura anterior era cero, se ponen lecturas actuales y que la facturación del suministro ha sido estimado. En la 13, la factura es de Febrero de 2012, se contempla la lectura anterior y la actual, y también se dice que es en base a estimación.

El art. 95.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de Diciembre , impone a las empresas distribuidoras la responsabilidad de la lectura de los suministros (bimestral o mensualmente), y aquí la entidad actora es la comercializadora de la energía, aunque aquéllas tengan la obligación de poner en conocimiento de ésta el resultado de las lecturas, siendo la segunda la que factura conforme a la normativa de aplicación. No obstante la irregularidad en el cumplimiento de tales obligaciones (la de lectura y su comunicación) en la relación entre distribuidora y comercializadora no se puede trasladar al consumidor ni repercutir sobre éste sus efectos a menos que le sean imputables. Es decir, el comercializador es responsable frente al consumidor de la adecuada calidad del suministro, incluyendo en el concepto de calidad del suministro la facturación y lectura de contadores ( art. 103.1 del Real Decreto citado ), y las irregularidades afectantes a la lectura de contadores y obligación de facturación pertenecen a las relaciones internas entre distribuidor y comercializador, sin que éste quede exonerado frente al consumidor (que únicamente mantiene relaciones con el comercializador) por esas irregularidades, todo ello sin perjuicio de las reclamaciones entre aquéllos.

2. Por otro lado, la refacturación se encuentra prevista en el art. 96. 2 del Real Decreto citado en el supuesto de que se compruebe un funcionamiento de los equipos de medida y control, en el que se permite rectificar un período siempre que no exceda de un año; además, permite también la refacturación en el caso de 'error administrativo', y otra cosa es la regularización de las facturas por consumo estimado en función del promedio del histórico anual de consumo, que se encontraba prevista en el art. 83.2 del mismo Real Decreto , cuyo procedimiento habría de comunicarse al consumidor, estando obligado en todo caso el comercializador a la regularización semestral con base en lectura reales. Precisar, sin embargo, que el párrafo primero de dicho precepto ha sido suprimido por la Disposición derogatoria del Real Decreto 1718/2012, de 28 de diciembre, en el se determina el procedimiento para realizar la lectura y facturación de los suministros de energía en baja tensión con potencia contratada no superior a 15 kW, que no es aplicable (en este caso la potencia contratada era de 2o kW) y hace una nueva regulación sobre la facturación y lectura en los supuestos a los que se refiere (consumidores acogidos a la tarifa de último recurso y consumidores que contratan su suministro a través de una comercializadora en mercado libre), lo que concuerda con el informe de la Comisión del Mercado de Valores.

Una vez expuesto lo anterior, el recurrente denuncia en el siguiente motivo, que se erró en la valoración de la prueba testifical, llevando al Juez a la conclusión equivocada de que, si no se produjo lectura, fue por imposibilidad de hacerlo la persona encargada de las lecturas, y por desidia y falta de diligencia de la Comunidad. Mas no se advierte dicho error, una vez visionado el juicio, y ello se mantiene, pues una cosa es que cuando hubo inspección y cambio de contador se accediera, pues esa visita no es la ordinaria de lectura y como indicó el testigo Don Carmelo , el inspector tiene tiempo para intentar contactar con alguien y que le de las llaves, siendo obvio que pueden hacerse requerimientos, (pero no consta, ni se alega que la ley lo exija, ni que tenga que haber una denegación), y otra el lector ordinario, que se encuentra en el caso de que por la ubicación del contador, parking y habitación dentro del mismo, se ve imposibilitado de verificar la lectura al no disponer de las llaves, lo que faculta a la refacturación, cuando no sea posible la toma de lectura, y así el RD1110/2007 lo indica 'por imposibilidad de acceso a los equipos del cliente, siempre que sea achacable a la responsabilidad del cliente', responsabilidad que está perfectamente acreditada en autos pues la parte recurrente, contravino su obligación de 'garantizar el acceso físico' al contador del operador del sistema, del verificador de medidas eléctricas, del encargado de la lectura (...) en condiciones adecuadas para la realización de los trabajos de lectura, comprobación, verificación e inspección en su caso' (art. 12.2.d del Reglamento antes citado).



QUINTO.- Respecto a la alegación del elevado consumo, el Sr Juez indica que se facturan los doce meses, teniendo en cuenta la diferencia entre los consumos estimados y la lectura real cuando se produjo la retirada del contador (ello sucede en Octubre de 2001). Considera que tanto el documento aportado por Endesa, como la declaración del testigo Don Carmelo , dieron claridad al importe, que se antojaba alto comparado con los escasos y exiguos consumos precedentes y posteriores, y que ello lo fue por ser también meramente estimativos y no reales, al no poder leer el contador, no sirviendo, por tanto, como término comparativo. De antemano, resaltar que ni se cuestiona la lectura de Endesa, ni se alega manipulación o mal funcionamiento del contador.

El recurrente considera que el Juez valora erróneamente los documentos 7 a 15, acompañados a su escrito de 16 de Abril de 2014, periodo de Marzo de 2012 a Diciembre de 2013, y que la equivocación es afirmar que son estimadas, cuando los documentos 7, 8 y 10 son facturas con lecturas reales.

Dichos documentos que sustituyeron a otros aportados erróneamente en la contestación, constan a los folios 189 y siguientes, se emiten por E-on que es la nueva comercializadora y con ser cierto que en ellas aparecen lecturas, sin embargo no solo no consta que reflejen lecturas reales(no se plasma tal palabra), sino que precisamente en la parte inferior se significa, como información al cliente, que la factura no puede emitirse con consumo real al no disponer de la lectura de su compañía Distribuidora y que cuando se disponga de la lectura real de su contador se emitiría una factura con el consumo realizado. En la vista se trató de eludir su literalidad, alegando que era una mera coletilla, pero Don Carmelo manifestó que si esta así, es porque eran estimadas, y que, incluso le constaba que en tal periodo y con la nueva comercializadora también se había refacturado. Siendo ello así, podía la demandada haber acompañado las facturas refacturadas, para ver sus consumos reales y, para acreditar que lo reclamado no era coincidente o al menos aproximado al consumo real.



SEXTO.- Finalmente, y como último motivo, denunciaba el apelante que a sus reclamaciones en petición de clarificación de las facturas, no se hubiera dado respuesta, lo que comportaba que concurriera la excepción de contrato no cumplido. Es cierto que no se acompañaron documentos que orientaran a tales respuestas, a excepción del documento 30, folio 161, pero ello no justificaría la excepción propuesta pues como la mismas sentencias que acompañaba el apelante, ello requiere que el incumplimiento sea de una obligación esencial, aquí lo era el suministro, que se proporcionó y sin alegación alguna de no haber sido con la calidad precisa.

SÉPTIMO.- Consecuencia de lo anterior y de lo dispuesto en el artículo 465.5 de la LEC , la sentencia se confirma, si bien dadas las dudas fácticas, dados los largos periodos sin lectura, y compleja formación del precio al refacturar durante la anualidad, justifica no efectuar imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 de Sant Vicenç de Montalt (Barcelona), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró, en los autos de Juicio Ordinario 140/2014, de fecha 19 de mayo de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.