Sentencia CIVIL Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 265/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 0 2
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO VERBAL DESAHUCIO Nº 336/2016
ROLLO DE SALA Nº 265/2017
En Cádiz, a 31 de octubre de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante han comparecido DON Ángel , representado por el procurador Sr. González
Cabrera y asistido jurídicamente por el letrado Sr. Benítez Vela
Como parte apelada ha comparecido BANCO SABADELL S.A. , representada por el procurador Sr.
Bescos Gil y asistida por el letrado Sr. Tortosa Lapuente.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 1/02/2017 en el procedimiento civil nº 336/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por el demandado recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario y le condena a abandonar la vivienda propiedad de la entidad actora, alegando que aunque la vivienda estuviera a nombre de su anterior esposa, los pagos de la hipoteca que la gravaba los hacía el esposo, habiéndose procedido por los cónyuges en el momento del divorcio a dividir la finca atribuyéndose al demandado la finca registral nº NUM000 cuya posesión reclama la entidad actora, finca respecto de la que el demandado ha venido abonando los gastos de impuestos e hipotecas.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta Sala comparte íntegramente sin perjuicio de lo cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil .

Como es sabido y se pone de relieve en la sentencia de instancia, el art. 250.1.2 de la LECivil dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Como expresa la Sentencia de esta Sección de 8/11/2011 , el concepto de precario ha ido evolucionando hasta el punto de tenerse por precario civil a cualquier posesión o simple tenencia de una cosa sin título, sin pagar meced por voluntad de su poseedor o sin ella (así sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/87 ).

Así las cosas, esta última concepción extensa del precario no precisa una previa relación contractual, sino que se refiere a cualquier posesión de puro hecho, incluso de carácter no legal como actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Ello ha permitido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya venido englobando a la posesión concedida, tolerada y sin título a los efectos de admitir la acción de desahucio ( sentencias del Tribunal Supremo 31/diciembre/92 , 15/diciembre/94 y 31/enero/95 ).

La misma doctrina se mantiene tras la entrada en vigor de la Nueva LECivil, así la STS de 30/junio/2009 explica la distinción entre el comodato, el comodato-precario y el precario, en los siguientes términos: ' La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción.

La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad (...) En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero '.

Desde esa perspectiva es forzoso admitir un concepto de precario ' en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución', lo que implica que sea posible atender a través del juicio de desahucio acciones encaminadas a hacer cesar aquellas situaciones posesorias.

En el caso de autos, consideramos que concurren los presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario ejercitada tanto en cuanto al título que da derecho a poseer esgrimido por la actora como a la falta de título que justifique la posesión que mantiene el demandado.

En efecto, la entidad actora acredita ser la titular registral del pleno dominio por título de cesión de la finca nº NUM000 poseída por el demandado, desde el día 26/05/2015; la anterior titular de dicha finca lo era Doña Silvia .

La referida finca tiene su origen en la división material de la finca registral nº NUM001 que dio lugar a las fincas registrales números NUM002 y NUM000 , ambas propiedad de la Sra. Silvia con carácter privativo según resulta de la escritura de modificación de préstamo hipotecario que se acompaña a la demanda; en ningún momento la división material y registral de la finca NUM001 da lugar a que el demandado adquiera la propiedad de una de las fincas resultantes de la división pues ambas continúan siendo de la exclusiva titularidad de la Sra. Silvia quien la vende o cede a la actora según resulta de la nota registral igualmente acompañada a la demanda.

El demandado por su parte, poseedor de la finca que se reclama, alega que la posee desde al menos el año 2007 pues vivía en la finca con su esposa Doña Silvia y que tras la división material de la finca originaria, posee la que se reclama en virtud de un acuerdo al que llegan los cónyuges al divorciarse; alega también haber soportado las obras de ampliación y los gastos ocasionados por la división horizontal; igualmente alega que desde entonces habita la vivienda a título de dueño, pagando todo tipo de gastos y la hipoteca.

Consta acreditado por la documental acompañada al escrito de contestación que el demandado y la propietaria de la vivienda contrajeron matrimonio el 12/12/2003 y se divorciaron por sentencia de 30/11/2007 que aprueba el Convenio Regulador del divorcio en el que no consta acuerdo alguno acerca de la propiedad de los bienes del matrimonio, figurando en su encabezamiento que en aquella fecha el demandado residía en CALLE000 nº NUM003 de Chiclana de la Frontera y su esposa en CAMINO000 nº NUM003 , que es la finca litigiosa.

Cierto es que el demandado acredita haber abonado facturas de agua de la referida finca en CAMINO000 nº NUM003 si bien como es sabido el pago de cantidades por el consumo de suministros o servicios de la vivienda que se ocupa no equivalen a renta ni impiden la existencia de una situación de precario.

Lo mismo cabe decir en cuanto al pago de impuestos relativos a la propiedad de la finca como pueda ser el IBI máxime cuando el mismo está expedido a nombre de la titular registral de aquella y no se conocen los motivos por los que el demandado en una ocasión hace una transferencia de una cantidad en concepto de 50% de Ibi.

En cuanto al hecho de que el demandado haya llegado a arrendar en dos ocasiones la vivienda que ahora ocupa, finca registral NUM000 , puede ser debido como se hace constar en el contrato de 1/05/2011 que se acompaña al escrito de contestación al hecho de que lo hace actuando en representación de la propiedad, en tanto que es falso que como se expresa en dichos contratos sea titular o copropietario del inmueble que arrienda; dichas manifestaciones son efectuadas por el propio demandado y no son acreditativas de título alguno pues el demandado no acredita ser o haber sido titular registral de la finca que ocupa y tampoco tener un título hábil de adquisición de la propiedad, transmisivo del dominio, por venta, cesión, donación u otros. En cuanto a la posesión en concepto de dueño que se alega como posible fundamento de una adquisición por prescripción, para que se produzca por el plazo más breve de diez años que no habían transcurrido a la fecha de presentación de la demanda en abril de 2016 pues se alega la posesión desde 2007, se necesita buena fe y justo título ( art. 1957 CC ) y como se ha dicho, el demandado no acredita tener título alguno traslativo del dominio que pueda servir de fundamento a la prescripción.

El hecho de que durante los años 2012 y 2013 haya transferido el actor la cantidad de 450 euros a la propietaria de la finca, cantidad que se fija como renta en los contratos celebrados por el demandado con terceros, puede ser debido al hecho de que aquella era la propietaria de la finca y la que tenía derecho al percibo de la renta.

Finalmente, el acuerdo al que se alude entre la anterior propietaria y el demandado, no acreditado puesto que no se ha propuesto la testifical de dicha persona para que pudiera explicar las razones por las que siendo ella la única propietaria de la finca, la misma estuviera siendo ocupada por el demandado, puede consistir en una simple cesión de la vivienda para su uso, en una cesión en precario en tanto que no se alega ni consta la existencia de contrato de arrendamiento alguno entre la anterior propietaria de la finca y el demandado el cual además no podría perjudicar al adquirente de la finca al no estar inscrito el arrendamiento antes de la transmisión de la finca conforme a lo dispuesto en el art. 14 de la LAU y por otro lado, no consta la existencia de título de transmisión del dominio entre aquella y el demandado, no concurriendo tampoco los requisitos para que hubiera podido operar la prescripción del dominio en favor del demandado por lo que su situación es de precario, es decir, de una posesión sin título, debiendo por consiguiente desalojar la vivienda tal y como se ha acordado en la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Ángel contra la sentencia de fecha 1/02/2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.