Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 444/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018838
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018838
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 444/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000643/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DEUTSCHE BANK, S.A.E.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO
Recurrido/a / Errekurritua: Cecilio y Alejandra
Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO RENEDO ARENAL y FERNANDO RENEDO ARENAL
S E N T E N C I A N.º 302/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000643/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de DEUTSCHE
BANK, S.A.E., apelante - demandada, representada por el procurador D. GERMAN ORS SIMON y defendida
por el letrado D. GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO, contra D. Cecilio y D.ª Alejandra , apelados -
demandantes, representados por la procuradora D.ª BELEN MARIA CAMPANO MURO y defendidos por el
letrado D. FERNANDO RENEDO ARENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra

sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-01-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la
Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Campano Muro, en nombre y representación de Cecilio y de Alejandra , frente a DEUTSCHE BANK, S.A.E., con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Quinta ' GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO ', inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 27 de abril de 2006.

-CONDENO a DEUTSCHE BANK, S.A.E. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la Cláusula Quinta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a DEUTSCHE BANK, S.A.E. a abonar a la parte actora un total de 839,01 EUROS desglosados de la siguiente forma: · · 227,13 EUROS por gastos de notaría.

· · 224,08 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

· · 241,57 EUROS por gastos de gestoría · · 146,23 EUROS por gastos de IAJD.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DEUTSCHE BANK, S.A.E., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 6 de febrero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de DEUTSCHE BANK, S.A., se alza contra la senencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada y se desestime íntegramente la demanda interpuesta, pues habiéndose solicitado en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo convenido entre las partes, la referida cláusula no genera desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, partiendo la sentencia apelada de una base equivocada haciendo propia la tesis de que el Banco es el único beneficiario del préstamo, cuando el prestatario es el único obligado por el préstamo hipotecario, viniendo obligado a la devolución del montante del préstamo y demás obligaciones contenidas en este, siendo el prestatario el interesado en la elevación a público y posterior inscripción del contrato de préstamo hipotecario, siendo el prestatario el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por lo que solo a este corresponde el pago del Impuesto; y en cuanto a los Gastos Registrales corresponden al obligado sustantivo y fiscal, según el Arancelde los Registradores, y en cuanto a los gastos de Gestión corresponden al prestatario, que es, a cuenta de quién se expiden las facturas y por cuenta de quien se realizan las gestiones; y en cuanto a los intereses, se devengarán desde la interposición de la demanda, no procediendo en cualquier caso la imposición de costas.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró abusiva la cláusula quintadel contrato de préstamo hipotecario, de imputación de gastos al prestatario y condeno a DEUTSCHE BANK, S.A.E., a devolver a los actores la mitad de los gastos Notariales y la totalidad de los gastos Registrales y de Gestoria, así como el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de la mercantil recurrente DEUTSCHE BANK, S.A.E., debe significarse que ya en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiria una distribución equitativa, pues si bién el beneficiado por el prestamo es el clientey dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Sentado lo anterior, y cuestionándose en el recurso los efectos que deben atribuirse a la declaración de abusividad, de conformidad con lo establecido en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , todas del dia 23 de enero, en lo que se refiere a los Gastos de Notaria, debe entenderse por aplicación de lo preceptuado en los artículos 63 del Reglamento Notarial y de la Norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprobo el Arancel Notarial, que como la intervención notarial interesa a ambas partes, las costas de la matriz deberán distribuirse por mitad, pues el interes del prestamista es la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª LEC .,) mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantia hipotecaria, a un interes inferior al habitual, sin garantia real'.

En cuanto a los Gastos Registrales, señala el Tribunal Supremo que como 'El Arancel de los Registradores de la Propiedad, aprobado por Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre, establece en su Norma Octava, de su Anexo II, apartado 1º que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscribe o anota inmediatmente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de los apartados b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o el interesado', a diferencia del Arancel Notarial que sí se refiere como criterio de imputación de pagos a quién tenga interes en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quien debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se incribe o anota el derecho; y desde este punto de vista, como la garantia hipotecaria se inscribe a favor del Banco prestamista, es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasionará la inscripción del prestamo hipotecario.' Respecto a los Gastos de Gestoria estima el Tribunal Supremo que aunque no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad entre ambas partes contratantes.

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , las sentencias antes citadas del Pleno de la Sala Primera del T.S. de 23 de enero de 2019 , partiendo de la consideración de que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, y siguiendo la estela marcada por lo resuelto por dicha Sala en las Sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , han resuelto la cuestión debatida en el sentido de que no procede exigirse a la mercantil bancaria prestamista el abono de este impuesto, aún en el caso de declararse la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, estableciendo lo siguiente: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantia de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuento al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

TERCERO.- Por último y en lo que se refiere a la aplicación de los intereses legales a las cantidades a cuya devolución se ha condenado a la entidad prestamista, considera la representación de la recurrente que los mismos deberán abonarse, no desde la fecha del pago de los gastos por el prestatario, sino desde la fecha de interposición de la demanda, conforme lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil .

Y por ello, se hace necesario recordar que como ha declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 , sobre las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad: ' 2- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenidaen la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de myo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 (...) el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechosnacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cualesse declare el carácter abusivo de una cláusulacontenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicosconcretos de las declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumior de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutierrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).' 35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menor cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los prcedimientos aplicables al exámen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídicointerno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición,no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia)y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se eatablece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontrariamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusul abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonialmediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transación que ha generadoel desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, corrrelativamente, se ha empobrecido Y también tiene similitudes analógas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondia.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses, que han de devangar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restiuirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago indebido con mala fe del beneficiario, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal dsde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los art. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' La aplicación de los criterios anteriormente expuestos determinan la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la correspondiente revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de establecer que la mercantil bancaria demandada deberá abonar a los actores la mitad de los gastos Notariales y de Gestoria y la totalidad de los gastos Registrales, debiendo absolversele, por el contrario, del abono del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, lo que en definitiva supone que DEUTSCHE BANK, S.AE, deberá abonar a los actores la suma de 524,33 euros (227,13 + 224,08 + 73,12 euros), lo que ciertamente implica una estimación parcial de la demanda, pero, no se han apreciado todos los pedimentos de esta.



CUARTO.- Por último, en lo que se refiere a las costas del procedimiento, habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la demanda y también las del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DEUTSCHE BANK, S.A.E., contra la sentencia dictada el día 17 de enero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 643/2017, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta, debemos rebajar y rebajamos a la suma de 524,33 euros la cantidad que la demandada deberá reintegrar a los actores, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta, y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase a DEUTSCHE BANK, S.A.E. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0444 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de marzo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.