Sentencia CIVIL Nº 302/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 496/2020 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15028 41 1 2018 0000305

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000148 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 302/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

Mª JOSÉ PÉREZ PENA

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 496/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio de División de Herencia nº 148/18, sobre 'Formación inventario y liquidación de sociedad gananciales y división de herencia', seguido entre partes: Como APELANTES:DOÑA Genoveva y DON Justino, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo; como APELADA:DOÑA Lorena, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Leis Espasandín y como parte no personadas: DOÑA Modesta Y D. Pelayo .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, con fecha 20 de diciembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la pretensiones formuladas por la representación procesal de doña Genoveva y don Justino, declaro que el inventario de bienes de la sociedad de gananciales que en su día formaron los fallecidos don Severiano y de doña Salome, así como los bienes privativos dejados a su fallecimiento por cada uno de ellos, son los que se contienen en el inventario aportado por la representación procesal de doña Lorena en el acto celebrado ante el Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el día 11 de julio de 2019, que se tiene aquí por expresamente reproducido, dejando a salvo los derechos de terceros.

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Genoveva y DON Justino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Corcubión, de fecha 20 de diciembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de las pretensiones formuladas por la representación procesal de doña Genoveva y Don Justino, declarando que el inventario de bienes de la sociedad de gananciales que en su día formaron los fallecidos don Severiano y de doña Salome, así como los bienes privativos dejados a su fallecimiento por cada uno de ellos, son los que se contienen en el inventario aportado por la representación procesal de doña Lorena en el acto celebrado ante el Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el día 11 de julio de 2019, que se tiene aquí por expresamente reproducido, dejando a salvo los derechos de terceros; con imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

'Primero.- El legislador de la LEC 1/2000 ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de la herencia, como un verdadero incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC 1/2000, a tramitar de acuerdo con lo previsto para el juicio verbal, en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente, dejando a salvo los derechos de terceros; SAP de Cádiz núm. 93/04 de 12 de julio . Ello quiere decir que la discusión de cualquier extremo ajeno a la inclusión o exclusión de un concreto y determinado bien en el inventario es ajena al procedimiento que nos ocupa.'

'Segundo.- Como se ha hecho constar en los antecedentes de esta resolución, la única controversia subsistente entre las partes en relación al inventario es sobre la inclusión o exclusión de una vivienda que se sitúa en la finca de carácter ganancial ' DIRECCION000' o ' DIRECCION001', también denomina en la documentación aportada 'casa sur' y que se defiende por la representación procesal de doña Lorena que es propiedad de su representada. Se da la significativa circunstancia, ya apuntada, de que en esa finca existe una segunda vivienda cuya construcción no se discute que ha sido sufragada por el demandante don Justino, llegando a sostenerse por la parte actora que al reconocimiento implícito efectuado de contrario, al no incluirla en el inventario, debe aplicársele la doctrina de actos propios, justificándose así un trato diferenciado entre las dos edificaciones.

Sin necesidad de acudir a la figura de la ficta confessio respecto dos demandantes cuyo interrogatorio fue propuesto y admitido y que no acudieron al acta del juicio, las respuestas de los otros interesados en la herencia, don Pelayo y doña Modesta, ha acreditado, en unión con la prueba documental aportada por la demandada, que la edificación cuya propiedad se discute fue construida con medios propios de doña Lorena. Aunque los declarantes, nietos de los causantes, señalan que recuerdan las casas ya construidas también añaden de forma clara y rotunda que era un hecho sabido y admitido en la familia que habían sido pagadas, respectivamente, por su tío Justino y su tía Lorena, y que su abuela nunca hizo referencia a que la hubiesen pagado ella y su abuelo, referencia que entienden que habría hecho de ser así. Manifiestan también los interrogados que la situación económica de sus abuelos no era buena, y que vivían en una casa que describen como muy humilde, mostrando la convicción don Pelayo de que sus abuelos no tenían capacidad económica para construir las casas.'

'Tercero.- De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto debe concluirse que el inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior división de herencia de la herencia de don Severiano y de doña Salome es el aportado por la representación procesal de doña Lorena en el acto celebrado ante el Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el día 11 de julio de 2019, que se tiene aquí por expresamente reproducido, sin perjuicio de terceros de acuerdo con el art. 794, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

'Cuarto.- Conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se imponen a la parte demandante.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Genoveva y Don Justino, realizando las siguientes alegaciones:

Cuestión Previa.- Cuantía del presente recurso.

La cuantía del presente recurso ha de ser fijada, como se comprenderá, en el valor catastral de la única finca objeto de controversia, NUM000 pues es la referida propiedad la única que es, y además sólo en parte, objeto de la discusión litigiosa.

De este modo, debe quedar ya establecido que el único objeto de debate fue en la instancia y es en esta alzada, el indicado; la inclusión o no dentro del inventario ganancial de los bienes dejados por los causantes cuya herencia se pretende dividir, de una de las viviendas levantada sobre la referida finca y si la contraparte pretende sostener, faltando a la verdad, que la construyó con su propio dinero, la cuantía del recurso tendría que venir fijada por las cantidades que acreditara la demandada, doña Lorena, haber invertido en aquella construcción y, no será necesario decir, ningún importe ha acreditado al no haber asumido pago alguno para la construcción de la vivienda que se pretende, por la adversa, litigiosa.

En estos términos, y por ser éste, el único objeto del debate que nos ocupa, debe quedar fijada la controversia y el importe del interés económico que la misma tiene para las partes pues, reiteramos, y en contra de lo que parece desprenderse de la Sentencia que recurrimos, no se cuestionó por la contraparte, -que no por mis mandantes- sino la inclusión de una de las viviendas levantadas sobre la finca NUM000 y sólo en el coste que, supuestamente, le habría generado a la demandada aquella construcción, tendría que ser fijada la

cuantía del procedimiento por ser éste, el único interés litigioso.

Preliminar.- Esta parte no puede estar en modo o manera alguna conforme con la Resolución de Instancia pues la misma, sin base legal ni jurisprudencial alguna, (sino en contra de toda la normativa y jurisprudencia de aplicación), no sólo desestima, en su integridad, la propuesta de inventario formulada por mis mandantes y les impone las costas del procedimiento sino que, además, concluye, sobre la base de la declaración de dos de las partes del procedimiento, (que mantienen una estupenda relación con doña Lorena y una pésima relación con nuestros mandantes-como expresamente reconocieron en juicio), que una vivienda levantada sobre una finca NUM000 propiedad de los causantes, (titulares de la herencia cuya división se pretende), habría sido abonada por una de las demandadas, doña Lorena sin que ninguna prueba de dicho abono, ninguna, exista en los autos y siendo, tal afirmación del todo contraria a la presunción de titularidad prevista en la normativa de aplicación, ( artículos 353CC siguientes y concordantes).

Por ambas razones no puede esta parte sino interesar la estimación del presente recurso y, con él, la estimación de la demanda planteada en su día por mi mandante y, en todo caso, aún cuando fuera parcial la estimación de la demanda, (al tener, necesariamente, que aceptar en parte sustancial el inventario presentado por mis patrocinados), a revocar la resolución de instancia en el extremo relativo a la imposición de costas a nuestros patrocinados pues nunca, siguiendo el criterio previsto en el artículo 394 de nuestra norma procesal, podría serles a estos impuestas.

1º) Inclusión en el inventario de la finca NUM000 y de una de las viviendas levantadas sobre aquélla.

Resulta sorprendente que la Juzgadora a quo concluya que una de las viviendas levantadas sobre una finca NUM000 titularidad de los causantes cuya herencia se pretende dividir no sería titularidad de los propietarios del suelo sino, ni más ni menos, que de su ocupante, (hija de aquéllos).

Y sorprende que se pueda alcanzar tal conclusión pues la misma es contraria a la presunción legalmente prevista, ( artículos 353CC y concordantes) y tendría, por tal razón, que ser destruida con cumplida prueba en contra pues, aún de haber acreditado, (como obviamente no podía hacerlo la demandada doña

Lorena), el pago de facturas de obras, tendría ésta, como se comprenderá, derecho al reembolso pero nunca, en modo o manera alguna a la titularidad de una vivienda construida, levantada, sobre la finca de sus fallecidos padres.

Pese a ello, obviando el contenido de la norma y de la jurisprudencia que la interpreta, la Juzgadora a quo concluye en que la vivienda levantada sobre terreno de los causantes y por estos abonada, le pertenecería a doña Lorena porque así lo habrían declarado sus sobrinos, (partes interesadas en el procedimiento), quienes, al nacer, ya habría conocido la casa en su actual estado y quienes, por tan elemental razón, no podían tener conocimiento alguno sobre la construcción del inmueble y sus pagadores.

Es ésta la única prueba aportada a los autos pues ningún documento, ninguno, se ha aportado por la demandada, doña Lorena que acredite el supuesto pago que ella habría hecho de aquella construcción; ningún pago acreditativo de las obras; ningún testigo, vecino, familiar u operario que hubiera conocido o intervenido en aquellas y, sin embargo, para total sorpresa de esta parte, concluye la juzgadora a quo en que la titularidad de la vivienda le correspondería a doña Lorena.

Ni un solo documento de pago se aporta a los autos acreditativo de tal extremo y, sin embargo, la Juzgadora a quo considera acreditado el mismo sobre la base de las declaraciones de dos jóvenes que no alcanzan los treinta años de edad y quienes, expresamente reconocieron en el acto de juicio que recuerdan la existencia de la casa, desde que nacieron, en el mismo estado y que reconocen, igualmente, que mantienen muy buena relación con su tía Lorena y pésima con los demandantes.

Sobre la finca NUM000 existen dos construcciones; una abonada por don Justino, quien hubo de emigrar a Suiza para proceder a la construcción del inmueble y costear la misma, (lo que, obviamente, ninguna parte discutió la no inclusión de esta vivienda en el inventario pues aceptaban los interesados en la herencia que don Justino habría soportado, en exclusiva, los gastos generados por la misma); y, la otra, levantada por los causantes pues nunca su hija, la ahora demandada, doña Lorena, trabajó y nunca percibió remuneración alguna que le permitiera abonar los costes de la construcción de una vivienda como lo evidencia la imposibilidad de aportar documento alguno de pago que acredite el que, sorprendentemente, alega.

Por estas razones, porque ninguna prueba se practicó en el acto de juicio y ninguna prueba existe en los autos que permita desvirtuar la presunción legalmente impuesta, (derecho de accesión), que obliga a concluir, (reiteramos, salvo expreso reconocimiento de las partes o salvo prueba cumplida en contra), que es titular de la vivienda levantada sobre la finca NUM000 doña Lorena.

Si con la prueba obrante en autos se permitiera destruir una presunción de titularidad como la contenida legalmente en la normativa de aplicación, bien fácil resultaría pretender irrogarse bienes levantados sobre terreno ajeno si la única exigencia judicial fuera la declaración de dos sobrinos, (o dos amigos), que tengan incluso interés en el procedimiento y sean además, como son, parte del mismo pues, si así fuera, como se comprenderá, dejaría de existir la mínima seguridad jurídica.

En este sentido, y entre todas, dejamos invocadas las siguientes resoluciones

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, Sentencia 28/2010 de 22 Ene. 2010, Rec. 466/2009 Ponente: Pereda Gámez, Francisco Javier.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Desde el punto de vista de la acción declarativa de dominio, la exigencia de 'título'que debe esgrimir quien afirma ser propietario obligaba al actor a probar ser dueño del piso primero y la buhardilla de la casa, lo que no acredita de ninguna forma. A tal efecto, no puede ser suficiente la presentación de facturas y recibos sobre diversas partidas de obra (f.22 a 99, 156 a 160, 381 a 389 y 431 a 433) porque:

a) La esposa es la propietaria de la casa según escritura de compraventa indiscutida de 29 de octubre de 1992 (f.11) y ello implica la presunción a su favor de que le pertenece todo lo que se añade o edifica sobre su propiedad ( art. 334, 3 º, 348 , 353 y 358 C.c . estataly 541-1 Y 542-3 C.c. de Cataluña), sin que exista alegación ni prueba de un eventual derecho de superficie;

b) En régimen de separación de bienes ( arts. 37 y 39 CF) prima la titularidad formal sobre la subrogación real y aunque se acreditase que para la adquisición o mejora de un bien privativo (los pisos sobreedificados) se ha utilizado peculio particular del otro cónyuge, ello no autoriza a reclamar la propiedad sino, a lo sumo, a reclamar un derecho de crédito, a cuyo efecto debe probarse fehacientemente el origen del numerario (lo que el actor no hace) y debe destruirse la presunción de donación;

...

Por tanto, en ningún caso el hecho de que las facturas figuren a nombre del actor constituye por sí prueba suficiente de que es propietario de la planta segunda y buhardilla de la casa familiar y la acción declarativa fracasa, por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia en este punto.

Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, Sentencia 280/2011 de 1 Jul. 2011, Rec. 403/2010 Ponente: Tasende Calvo, Julio.

Fundamento de derecho primero

....

En este sentido, debemos recordar que el derecho de propiedad de dichos terceros sobre la nave mencionada en la demanda incluye, en principio, el vuelo del edificio, ya que el derecho de propiedad sobre el terreno se extiende tanto a lo que está debajo o subsuelo como a lo que se halla sobre el mismo o al vuelo ( SS TS 11 noviembre 1919 , 9 julio 1988 , 23 junio 1998 y 27 enero 2000), de acuerdo con al axioma latino 'usque ad coelum et ad inferos' del que es expresión actual en nuestro derecho positivo el art. 350 y, analógicamente, el art.

592, ambos del Código Civil, si bien de manera un tanto parca en cuanto a la definición del ámbito o extensión vertical del dominio sobre el espacio aéreo, por cuanto aquél se limita a decir que el propietario de un terreno es dueño de 'su superficie'.Pero esta deficiencia normativa ha de suplirse acudiendo a las tendencias predominantes en la doctrina y el derecho comparado, coincidentes en vincular la extensión del derecho de propiedad, no concebido como señorío absoluto, a las exigencias de utilidad económica que sobre su potencial espacio tiene el propietario de una finca, alcanzando la dimensión vertical requerida por el razonable interés de su titular, de acuerdo con el uso racional que puede hacer del inmueble, sin perjuicio de las limitaciones y restricciones administrativas del 'ius aedificandi'como manifestación de la propiedad urbanística, consecuencia de la imprescindible regulación del uso y destino del suelo urbano acorde con la función social del derecho de propiedad delimitadora de su contenido ( art. 33 de la Constitución Española). Además, en virtud del derecho de accesión, el dominio sobre la vivienda corresponde, salvo prueba en contrario respecto a la propiedad de lo edificado, a los dueños del predio o finca en la que se construyó, por aplicación del principio 'superficies solo cedit',que aparece recogido en los arts. 358 y 359, en relación con el 353, del Código Civil . En particular, el art. 359 establece una verdadera presunción 'iuris tantum', como manifestación del carácter expansivo del dominio sobre el suelo, por lo que la atribución legal de la propiedad de lo edificado al dueño del terreno, en virtud de dicha presunción, traslada la carga probatoria al que pretenda la titularidad de lo construido ( SS TS 7 enero 1984 , 18 diciembre 1987 , 16 marzo 1993 , 12 mayo 1998 y 1 febrero 2000), de manera que, sólo una vez desvirtuada la presunción y acreditada la propiedad del edificante de buena fe sobre lo construido y costeado por él, se produce la situación de construcción en suelo ajeno que permite la aplicación del art. 361 del CC , con el consiguiente derecho del dueño del terreno a optar por hacer suya la obra previo pago de la correspondiente indemnización por los gastos realizados en ella, u obligar a quien edificó a adquirir el terreno ocupado y pagarle su precio, con la particularidad, provocada por esta coexistencia de derechos, de que, mientras subsista tal derecho de opción, ni el dueño de la finca ni el de lo edificado sobre ella gozan de una situación de plenitud jurídica que permite el ejercicio de la acción reivindicatoria ( SS TS 23 marzo 1943 , 2 diciembre 1960 y 31 diciembre 1987), sin perjuicio de que se consume la usucapión a favor del edificante.

En consecuencia, y ante la insuficiencia de las pruebas aportadas para acreditar el dominio alegado sobre la vivienda litigiosa y para destruir la presunción de titularidad a favor de los terceros propietarios de la nave y de la finca sobre la que se construyó, con independencia de que la hipoteca constituida sobre este inmueble, en cuya virtud adquirieron los demandados su derecho, se extienda o no a la vivienda, pues, como ya hemos dicho, los demandados no tienen necesidad de demostrar ser dueños del bien discutido si la actora no justifica la propiedad que se arroga, procede desestimar el recurso.

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, Sentencia 203/2011 de 1 Jun. 2011, Rec. 161/2011 Ponente: Moscoso Torres, Pablo José.

SEGUNDO.-...

En efecto, ésta ha aportado la escritura de compra otorgada en 1952 por la que su padre, en estado de casado, adquirió el solar sobre el que se ha construido la vivienda reivindica; la escritura se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción que otorga la presunción de la propiedad a favor del titular inscrito ( art. 38 de la Ley Hipotecaria). Ha aportado, además, las certificaciones de fallecimiento de sus padres, uno de los cuales le instituyó heredera en testamento en dos tercios de la herencia, y ha sido declarada heredero abintestato de su madre.

3. Esa presunción derivada de la inscripción registral no ha sido destruida, sin que se pueda oponer que solo se refiere al solar en el que, después de su adquisición, se construyeron las dos edificaciones destinadas a vivienda, una de las cuales es la que reclama.

Por otro lado, hay que advertir que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que se le une o incorpora, natural o artificialmente ( art. 353 del Código Civil -CC -), y que todas las obras se presumen hechas por el propietario y a su costa mientras no se pruebe lo contrario ( art. 359 de mismo Código ).

Por tanto, la propiedad del solar incluye las construcciones realizadas en el mismo a menos que, en función de la presunción señalada, se pruebe lo contrario. En el presente caso nada se ha probado, ni siquiera se ha planteado (al menos en la demanda, pues solo ahora en el recurso de manera extemporánea se alude a la 'construcción de sendas construcciones por las respectivas familias'), de manera que hay que afirmar la extensión de la propiedad del solar a lo construido sobre el mismo.

4. Por lo demás, puede ser que se construyeran las viviendas por las respectivas familias, pero aparte de que se trata de un hecho introducido por primera vez en el recurso y al que no se alude en la demanda (que solo se insiste en la partición de la herencia del padre de la actora, dando por supuesto la pertenencia a ésta de la vivienda reivindicada), no hay tampoco ninguna prueba de que la construcción se acometiera a costa del padre de la actora, lo que si bien no deja de ser una hipótesis razonable en función del vínculo familiar, de ningún modo puede estimarse probado.

Pero es que incluso en el supuesto de una construcción costeada por su padre, lo que se plantearía sería un supuesto de construcción en suelo ajeno (a menos que se hubiera probado la cesión de parte del solar por el adquirente originario, lo que tampoco es el caso) que habría que resolver por las normas del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles en función de los distintos criterios establecidos en elCC al respecto (art. 358 y ss .), pero sin que tal construcción confiera por sí misma un derecho de propiedad actual sobre ella.

En definitiva, salvo expreso reconocimiento de las partes interesadas o afectadas por la discusión litigiosa o salvo cumplida prueba en contra que desvirtúe, con mínimo rigor la presunción de titularidad de la vivienda levantada sobre un terreno que recae, obviamente, sobre el titular del suelo, no puede admitirse, en nuestro sistema jurídico, que la misma se desvirtúe sin prueba o con la prueba, (interrogatorio de partes), desplegada en los presentes autos pues, si se alega pago de la construcción por parte de la demandada, doña Lorena, es obvio que dicho pago no se ha acreditado en modo o manera alguna en los autos incumbiendo, además, dicha prueba, sólo a la demandada y no teniendo nada que probar, ex lege, mi patrocinados sobre la titularidad de aquella vivienda levantada sobre suelo de los causantes y por ellos costeada.

2º) Condena en costas a mis mandantes

Si sorprendente es, a nuestro entender, el pronunciamiento por el que la juzgadora a quo reconoce a doña Lorena la titularidad de una vivienda levantada sobre terreno de los causantes y a costa de estos, no menos sorprendente resulta el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a mis mandantes tras señalar la juzgadora a quo no que estima parcialmente la demanda y así, aún cuando fuera parcialmente el inventario presentado por mis patrocinados sino que 'estima',suponemos, 'la oposición a la demanda'y así el inventario presentado por los demandados cuando, un inventario y otro, en parte sustancial, son iguales debiendo, por tal razón, la juzgadora a quo haber estimado, al menos parcialmente la demanda planteada por mis patrocinados y adicionar al inventario de estos los bienes que hubieran sido propuestos por la contraparte, si entendía procedía su inclusión siendo que, además, mi patrocinada mostró conformidad con la inclusión de bienes privativos y se cuestionaba, únicamente, la inclusión de una vivienda levantada sobre una de las fincas NUM000 incluidas en el inventario.

La Juzgadora a quo, para sorpresa de esta parte, desatiende el inventario presentado por mis patrocinados en su integridad y, para total perplejidad, les impone las costas del procedimiento a mis mandantes sin saber siquiera si las mismas alcanzarían a todos los bienes de la herencia, (los bienes inventariados), aportados por esta parte y mostrada conformidad con los aportados por la adversa, o sólo a una parte del único bien objeto de controversia, (los gastos que

habría generado a doña Lorena la construcción del inmueble que, pretende sostener, habría costeado con su peculio propio).

Como se comprenderá, no puede ser admitido, en modo o manera alguna el planteamiento contenido en la Sentencia que ahora recurrimos pues la misma, (aún de estimar la pretensión de la contraparte de que no fuera incluida la vivienda objeto de discusión en el inventario de los bienes dejados por los causantes), tenía que haber llevado a la juzgadora a quo a estimar, siquiera en parte, la demanda planteada por mi mandante y haber admitido, aún cuando fuera en parte, el inventario contenido en el escrito rector lo que no habría llevado nunca, como se comprenderá, a la imposición de las costas a mis mandantes.

Parece aplicar, entendemos que de manera del todo incorrecta la Juzgadora a quo, el artículo 294 de nuestra norma procesal pues, de otro modo, no puede entenderse el fallo de la Resolución que ahora recurrimos ni la condena en costas que se impone a mis mandantes.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra el principio objetivo del vencimiento y sólo en este caso o en supuestos en los que la parte hubiera actuado con mala fe y/o temeridad, podrían ser impuestas las costas a quien así hubiera actuado.

En el caso que nos ocupa, como se comprenderá, la demanda no puede entenderse desestimada en su integridad, pues los bienes integrantes del inventario ganancial de los causantes son los recogidos en el escrito rector luego, la demanda, necesariamente, tendría que verse, al menos parcialmente estimada y por tal razón, no podrían imponerse a nuestros patrocinados las costas y mucho menos cuando admitieron, cuando la contraparte lo propuso, la adición de bienes privativos de uno de los causantes.

Luego, la estimación de la demanda presentada por mis patrocinados era parcial-y ello no permitía la imposición de costas- o no hay una desestimación total de la misma, (como parece haber entendido la Juzgadora a quo), ni tampoco una 'desestimación sustancial',concepto éste que, bien es sabido, no existe.

Se ha discutido, cuestionado, por la contraparte la no inclusión de una vivienda levantada sobre una finca incuestionablemente integrante del patrimonio ganancial de los causantes y, tal discusión de la contraparte, no puede llevar, como se comprenderá, aún cuando hubiera sido estimada en la instancia, (a nuestro entender incorrectamente por la Juzgadora a quo), a imponer las costas del procedimiento a mis patrocinados cuyo inventario, parcialmente, ha sido reconocido y admitido por la Juzgadora a quo.

De este modo, al estimarse, aún cuando sea parcialmente la demanda es desacertada la imposición, por ser forzoso aplicar el apartado 2 de artículo 394 de la LEC

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Lorena se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) El recurso interpuesto de contrario tal y como queda planteado, no solo tiene necesariamente que fenecer por carecer del más mínimo fundamento tanto fáctico como jurídico, sino que, a juicio de esta parte, nunca debió ser admitido a trámite por motivos formales y por ello consideramos que se impone por parte de esta Sala su rechazo y devolución al Juzgado de Instancia. A saber:

El artículo 276 de la L.E.C. es muy claro a la hora de establecer que cuando las partes, como este caso, estén representadas por procurador, deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las partes restantes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar. Por su parte el artículo 277 añade que no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias a las demás partes personadas.

En el presente supuesto la parte recurrente obvió por completo dicho trámite, hasta el punto de que esta parte llegó a solicitar mediante escrito de fecha 7 de febrero la firmeza de la Sentencia ante la ausencia de constancia de la

formalización de ningún recurso frente a la misma. Así esta parte ni siquiera ha tenido conocimiento de la presentación del presente recurso hasta el momento en que le es notificada la diligencia de 18 de Marzo en la que, entre otras cuestiones se provee dicho escrito acordando no haber lugar a decretar dicha firmeza por haberse formulado en plazo un recurso de apelación frente a la misma. Es más a la fecha en que se nos notifica la diligencia emplazándonos para formular oposición o impugnación de la Sentencia esta parte ni siquiera tenía conocimiento del contenido y términos en que se formulaba el recurso, viéndonos obligados a solicitarles una copia del mismo de forma extraprocesal, solicitud que como no podía ser de otro modo, fue debidamente atendida facilitándosenos copia del mismo, lo que no obsta para sanar la irregularidad a la hora de realizar su presentación.

Decir por otro lado que aunque el Juzgado de Instancia nada acordó al respecto en el sentido de que se procediese a subsanar dicho defecto (si lo hizo con el depósito), la parte adversa recurrente necesariamente tuvo que haber detectado la falta de dicho traslado en el momento en que esta parte presentó su escrito solicitando la firmeza de la Sentencia, escrito del que si se le dio el oportuno y preceptivo traslado y que además fue resuelto por el Juzgado en la referida diligencia de fecha 18 de Marzo la cual le fue igualmente notificada, sin que pese a ello hubiese procedido en plazo a subsanarlo, guardando una total pasividad.

2º) Independiente de lo anterior y ya en cuanto al fondo, consideramos que el recurso debería igualmente ser desestimado por su clara y evidente falta de fundamento. Y es que son tan claros y diáfanos los fundamentos de derecho de la recurrida que, sin necesidad de nuevos argumentos, procede su íntegra confirmación.

3º) En primer lugar hemos de manifestar nuestra perplejidad ante lo alegado por la parte adversa en el apartado denominado cuestión previa y preliminar por cuanto lo que allí se menciona es totalmente contradictorio e incongruente en si mismo. Primeramente se insiste en que el objeto del recurso es única y exclusivamente la inclusión pretendida de una de las viviendas levantadas sobre la finca denominada DIRECCION001, algo obvio por otra parte, pues no hace falta recordar que como bien se recoge en la sentencia este fue el único objeto de controversia.

Pero es que a continuación en el apartado titulado preliminar, y pese a lo mencionado anteriormente, se nos viene a decir respecto al pronunciamiento sobre costas procesales, que estas nunca podrían haberle sido impuestas por no estar ante una desestimación de la demanda, sino cuando menos ante una estimación parcial.

Tal argumento carece totalmente de sentido, no solo fáctico sino sobre todo jurídico, por cuanto supone desconocer el propio trámite de formación de inventario y su posterior remisión al trámite del Juicio Verbal cuando no exista acuerdo, cuyo objeto será, como es obvio, única y exclusivamente la inclusión o exclusión de las partidas sobre las que exista controversia y no otra. Así pues, en el presente caso estamos ante una desestimación total de la única pretensión formulada por la ahora recurrente (puesto que las demás fueron retiradas en el acto de Juicio), por lo que no cabe reproche alguno respecto del pronunciamiento sobre costas, pronunciamiento que además está plenamente justificado también por razones de fondo, al tratarse de pretensiones totalmente infundadas y carentes del más mínimo sustento fáctico.

4º) Si lo anterior resulta incongruente, más lo es todavía el análisis que de adverso se realiza respecto de la prueba practicada. Y es que las alegaciones que se hacen al respecto resultan cuando menos insólitas y muy poco tienen que ver con la realidad de lo actuado. Así, aun cuando la Juzgadora a quo ya lo deja muy claro, hemos de recordarle a la Sala y sobre todo a la recurrente, que además del testimonio claro y rotundo de los nietos de los causantes, esta parte hizo aportación de todo un compendio de pruebas documentales que la recurrente parece haber olvidado, y que vienen a corroborar sus testimonios. Así no solo se ha aportado el contrato suscrito por el esposo de mi representada con la empresa constructora, sino también toda serie de licencias solicitadas tanto ante el Ayuntamiento como ante la por entonces Consellería de Ordenación del Territorio, justificantes del pago de las correspondientes tasas, facturas de acometidas de servicios de luz y agua, alta de la construcción en la Gerencia Territorial de Catastro, e incluso el proyecto técnico que sirvió de soporte para la construcción de la edificación y facturas de acondicionamiento interior.

Por si lo anterior no resultase suficiente, la propia declaración de los nietos de la causante son tan claras y contundentes que no dejan lugar a la más mínima duda de que la construcción se realizó y costeó por mi representada y su esposo y no por los causantes, quienes además así lo dispusieron y autorizaron haciendo lo mismo con su otro hijo también parte en el procedimiento Don Justino que construyó también su vivienda sobre el mismo terreno denominado DIRECCION001, respecto del cual y curiosamente nada se objeta ni se solicita su inclusión.

Es más, los propios causantes en sus respectivos testamentos así lo vienen a decir o al menos lo dejan entrever, cuando a la hora de establecer los prelegados a favor de cada uno de sus herederos, en el apartado c) legan a sus tres hijos Lorena, Justino y Regina la referida finca denominada DIRECCION001 donde se hallan las construcciones, estableciendo por donde tomará cada uno de ellos para luego - y aquí radica lo importante- disponer que la hija Regina (madre de los Sres. Pelayo Modesta), para el supuesto de que edificase en el terreno correspondiente a la misma pudiera abrir luces y vistas. Tal disposición carecería de sentido si no fuera porque sus otros dos hijos Justino y Lorena ya habían construido sus respectivas viviendas sobre la parte que les correspondía sobre dicho terreno como así lo han manifestado los propios nietos y resulta un hecho público, notorio e incólume a tenor de la prueba practicada.

En el mismo sentido, basta con recordar que la vivienda objeto del recurso se halla dada de alta en la Gerencia Territorial de Catastro a nombre del esposo de mi representadas Don Humberto nada más y nada menos que desde el año 1.989 (hace ya más de treinta años) como así lo acredita la ficha y alta en la Contribución Territorial Urbana aportado por esta parte y que obra unido a Autos, viniendo sufragando desde entonces el IBI de la misma.

Bajo tales premisas, y ante la contundencia con que se presenta la prueba practicada, no podemos calificar la postura y pretensiones de la recurrente sino de tendenciosa y temeraria, motivo éste que, entre otros, estamos seguros motivó que la Juzgadora de Instancia además de rechazar totalmente las pretensiones de la ahora recurrente, le hubiese impuesto una condigna y más que merecida condena en costas, pronunciamiento este que entendemos debe ser confirmado por esta Audiencia Provincial.

5º) Ya para finalizar, hacer una breve mención respecto a la referencia que se realiza de adverso respecto a la institución de la accesión por construcción. El argumento carece a juicio de esta parte de toda base fáctica, sentido y fundamento. Así, además conculcar flagrantemente la voluntad clara y explícita de los causantes manifestada en sus respectivas disposiciones testamentarias, choca frontalmente frente a la doctrina de los actos propios y roza el abuso de derecho, en tanto en cuanto existiendo dos edificaciones sobre un mismo terreno que si forma parte del haber hereditario y que los causantes legan a sus tres hijos, se pretende la inclusión y contabilización en el activo una sola de ellas, la de mi cliente, pero no la otra construida por el otro hermano Justino quien curiosamente y todo hay que decirlo, figura personado en el procedimiento bajo la misma defensa y representación.-

Y tan insólita pretensión se mantiene sin el más mínimo escrúpulo, desconociendo totalmente la propia naturaleza de la institución y del procedimiento en el que nos encontramos, un proceso de División de Herencia en fase de formación de inventario. Así resulta palmario que de operar la institución de la accesión (algo que no tiene el más mínimo sentido ni fundamento en el presente supuesto al existir una copiosa y contundente prueba en contrario como se ha dicho), tendría que hacerlo imperativamente respecto de ambas construcciones, y no habiendo sido objeto de discusión la buena fe de ambos hijos, habría luego deducir del valor del conjunto, un crédito por el valor de las construcciones, lo que además de chocar frontalmente con la última voluntad expresamente manifestada por los causantes nos llevaría al mismo resultado.-

En otras palabras, el recurso planteado además de ilógico e irracional, carece de sustento fáctico y jurídico y no hace sino evidenciar una postura procesal errática y de todo punto reprochable, algo que por otro lado ya ha venido manteniéndose desde un primer momento, Hasta tal punto es así que se llegó a solicitar en el acto de inventario la exclusión de partidas que habían sido incluidas por la propia parte en su inventario inicial aduciendo que se trataba de un error y habían sido objeto de compraventa por su hijo Justino, algo que luego se vio que para nada era así, viéndose obligada a retirar dicha pretensión de exclusión en el acto de Juicio, pero manteniendo frente a viento y marea pretensiones que, como se ha puesto de manifiesto, carecen de toda base fáctica y jurídica formulando un recurso de apelación que roza la temeridad, irrogando con ello evidentes e innecesarios perjuicios, costes y retrasos para las demás partes interesadas. Todo ello nos lleva a solicitar, además de la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida, una más que condigna imposición de costas en esta alzada.-

SEGUNDO.-I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo, sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia que le conduce a la desestimación de la demanda, no siendo obstáculo a ello las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como razona la juzgadora de instancia, dos de los interesados en la herencia, D. Pelayo y Dª Modesta, nietos de los causantes han manifestado que la edificación cuya propiedad se discute fue construida con medios de doña Lorena, y que era un hecho sabido y admitido en la familia que las casas construidas habían sido pagadas, respectivamente, por su tío Justino y su tía Lorena, así como su abuela nunca hizo referencia a que la hubiesen pagado ella o el abuelo, cuando además no tenían capacidad económica para construir las casas.

Y esta prueba la consideramos muy importante, por cuanto Don Pelayo y Doña Modesta resultarían beneficiados de incluirse la vivienda cuya propiedad se atribuye Doña Lorena en el inventario de la herencia de sus abuelos.

En segundo lugar, la prueba documental practicada también acredita o corrobora lo manifestado por Don Pelayo y Doña Modesta. Así la representación procesal de Doña Lorena ha aportado diferente documentación para justificar que ha sido ella -y su marido- los que han construido la casa. Así se ha aportado el contrato suscrito por su esposo con la empresa constructora, diversas licencias solicitadas al Ayuntamiento y ante la Consellería de Ordenación del territorio, facturas de agua y luz y proyecto técnico de construcción. Además, la vivienda se halla dada de alta en la Gerencia Territorial del Catastro a nombre de Don Humberto, esposo de Doña Lorena desde el año 1989, abonando el recibo del IBI.

En tercer lugar, estimamos, como ya dijimos, que la referida prueba es suficiente para acreditar que la vivienda litigiosa fue construida por Dª Lorena y su marido, no siendo obstáculo a esta valoración probatoria el hecho de que no esté justificado documentalmente el pago de la construcción de la vivienda por dichas personas, por cuanto tampoco existe prueba documental alguna del abono de la construcción por los causantes.

En cuarto lugar, tal y como se expone en el escrito de oposición al recurso de apelación, en los respectivos testamentos de los causantes, a la hora de establecer los prelegados a favor de cada uno de sus herederos, legan a sus tres hijos, Lorena, Justino y Regina, la finca denominada DIRECCION001, donde se hallan las dos construcciones, disponiendo que la hija Regina, para el supuesto de que edificase en el terreno correspondiente a la misma pudiese abrir luces y vistas.

Y entiende este tribunal que dicha disposición únicamente puede obedecer a que las otras dos hijos, Justino y Lorena, ya habían construido sus viviendas sobre la parte que les correspondía de dicho terreno.

Por último, en relación con las alegaciones realizadas en el recurso de apelación en relación con el derecho de adhesión, carece de explicación, por cuanto el terreno en donde se encuentran las construcciones fue legado por los causantes, a sus tres hijos, por lo que en ningún caso existiría la construcción en suelo ajeno.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-El único objeto de controversia en el presente procedimiento fue la inclusión de una de las viviendas levantadas sobre la finca denominada DIRECCION001 en el inventario de la herencia de los causantes, siendo desestimada dicha pretensión

Por ello, las costas de instancia eran preceptivas, tal y como se resolvió, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394LEC.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Genoveva y DON Justino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primea Instancia nº 2 de Corcubión, recaída en los autos de Juicio de división de herencia nº 148/18, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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