Sentencia Civil Nº 303/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 577/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00303/2010

Fecha:7 DE JUNIO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 577 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante reconvenido:COOPERATIVA VIVIENDAS AVDA. DE LOS ANGELES DE MADRID

PROCURADOR:DªMª JOSEFA SANTOS MARTIN

Apelado y demandado reconviniente:C.G.M. S.L.

PROCURADOR:D.PABLO HORNEDO MUGUIRO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 351/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a siete de junio de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 351 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 577 /2009 , en los que aparece como parte apelante COOPERATIVA DE VIVIENDAS AVDA DE LOS ANGELES representado por la procuradora D. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN , y como apelado CGM, S.L._ representado por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 351/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm.59 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.Begoña Álvarez García Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 59 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de Mayo de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador/a D.Dª MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN en nombre y representación de COOPERATIVA DE VIVIENDAS AVDA DE LOS ANGELES contra CGM S.L. representado/a por el/la Procurador/a PABLO HORNEDO MUGUIRO y estimando la reconvención formulada por el Procurador PABLO HORNEDO MUGUIRO en nombre y representación de CGM S.L. debo condenar y condeno a la COOPERATIVA DE VIVIENDAS AVENIDA DE LOS ANGELES a la demolición del muro construido en el lindero del soportal de la Comunidad de Propietarios Camino DIRECCION000 nº NUM000 así como al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. MªJosefa Santos Martín, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La pretensión deducida en la demanda tenía por objeto obtener la reparación del perjuicio que le supuso a la cooperativa demandante construir un muro levantado dentro de los límites del espacio correspondiente a los bajos de la comunidad de propietarios del edificio identificado como bloque número NUM001 , con el objeto de separar ese espacio del bloque vecino, el número NUM002 , donde la sociedad demandada había abierto en la pared de los bajos de su propiedad unos huecos para puertas y ventanas de las viviendas que pretendía realizar. Dicha reparación económica comprende tanto el precio correspondiente al levantamiento del muro como su reconstrucción tras ser derribado por la demandada, la cual vio desestimada una demanda de protección posesoria instada contra la ahora demandante y la comunidad de propietarios por no acreditarse la posesión del derecho de luces, vistas y paso cuya protección se impetraba.

La parte demandada plateó reconvención pidiendo la condena de la demandante a demoler el muro fundamentándose en el derecho reconocido en los Estatutos de la mancomunidad para abrir huecos con el fin de recibir luces, vistas y acceso desde el exterior.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención porque el muro fue levantado en una zona de uso común atribuida a la comunidad del boque número NUM001 , hoy comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , de modo que sería a esa comunidad a quien le correspondería levantar el muro por unanimidad de todos los comuneros, y no a la Cooperativa demandante, con independencia del derecho de la demandada a abrir huecos, cuestión que deja al margen del pronunciamiento.

La parte actora se alza contra la sentencia de primera instancia reiterando las excepciones de cosa juzgada y falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la pretensión formulada en la reconvención. Reitera igualmente sus peticiones alegando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - La cuestión debatida, según quedó centrada en el acto de la audiencia previa, y así lo manifestó reiteradamente la defensa de la parte demandada, es el derecho que la actora tenía para levantar el muro, pues según alegó la defensa de la demandante se limitó a reconstruir la pared ya existente que había tirado dos veces la demandada, mientras ésta dice que no existe ningún acuerdo de la comunidad de propietarios que autorice a la cooperativa a levantar el muro. En función de esos razonamientos la propia actora renunció en ese acto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por eso, no se comprende que en el recurso insista en una excepción que ella misma dejó fuera de la contienda. De cualquier forma, aun renunciada podría ser apreciada de oficio en caso de concurrir, pero no sería el caso, pues la acción se ejercita contra quien físicamente ha levantado el muro tapando los huecos tomados por legales, obstaculizando de ese modo un derecho del que se considera titular. Es decir, no se pretende el reconocimiento del derecho a abrir los huecos para recibir luces, vistas y paso sobre la propiedad ajena, en cuyo caso sí debería ser parte necesariamente la comunidad de propietarios en cuanto titular afectada de quien dependería el reconocimiento del derecho de contrario, sino que dando éste por sobreentendido, se insta frente al perturbador a remover el obstáculo que impide su ejercicio.

En definitiva, se está ejercitando una acción protectora de la posesión, la misma que llevó a los litigantes a la contienda suscitada ante el Juzgado número 3 de Getafe donde se dictó sentencia absolutoria, pues entonces, igual que ahora, se pedía el derribo del muro de ladrillo porque perturbaba el derecho a usar las ventanas y accesos construidos. Así enfocada la acción ejercitada mediante reconvención, aunque se trata de una cuestión ya resuelta en juicio posesorio, las sentencias emitidas en este tipo de procesos no producen efecto de cosa juzgada, tal como así lo dispone el artículo 447 LEC , y, en consecuencia, la resolución dictada y los hechos declarados en el procedimiento sumario no vinculan al que deba decidir sobre la declaración del derecho posesorio y las consecuencias jurídicas para terceros derivadas de las facultades de exclusión que el reconocimiento del derecho supongan. El artículo 447.2 LEC no se refiere a todos los efectos de la cosa juzgada, pues, obviamente, no es posible excluir la cosa juzgada formal regulada en los ordinales 3 y 4 del artículo 207 porque, en todo caso, el Juez que dictó la sentencia está vinculado a lo en ella dispuesto cuando alcanza firmeza. Por otro lado, el artículo 447.2 debe ponerse en conexión con el 222 , donde se regula la cosa juzgada material, para conocer el alcance de la ausencia del efecto vinculante, observándose que el Legislador enfocó su regulación tanto desde el lado negativo -prohibición de llevar a un proceso ulterior el mismo objeto y las mismas partes (apartado 1 art. 222 )- y el positivo -vinculación a casos conexos de lo resuelto en un proceso anterior (apartado 4 art. 222 )-. Con esas precisiones legales, es evidente que la excepción de cosa juzgada no puede prosperar en un caso como el presente donde la sentencia dictada en juicio sumario no produce ese efecto.

TERCERO. - Cuestión diferente es, sin embargo, la legitimación activa o acción disponible por la sociedad reconviniente contra la cooperativa reconvenida, pues los derechos que C.G.M, S.L. pueda tener en la comunidad del bloque NUM002 no son oponibles a la demandante, ni impiden a ésta levantar un muro en el espacio integrado en el bloque NUM001 , cuya legalidad dependerá de las relaciones que tenga la demandante con los copropietarios de ese inmueble y unas normas comunitarias cuyo cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.257 CC, sólo están legitimados para exigir sus destinatarios, pero no un tercero ajeno a esa relación contractual emanada de los Estatutos que gobiernan el espacio interno de cada comunidad. Por lo demás, la mera lectura de las escrituras donde aparecen reflejados los Títulos Constitutivos y los Estatutos de las comunidades de propietarios de los bloques NUM001 y NUM002 pone de relieve que los sótanos existentes en cada uno de esos bloques o edificios, forman parte de las respectivas comunidades donde se inscriben, de modo que no es posible hacer valer frente al vecino de la colindante, como pretende la reconviniente, las facultades ofrecidas en la comunidad donde su sótano se integra. Lo expuesto nos lleva, pues, a estimar el recurso y rechazar la reconvención.

CUARTO. - Con relación a las pretensiones deducidas en la demanda, lo resumido al comienzo del fundamento jurídico anterior permite identificar la acción ejercitada con la reparación de los perjuicios ocasionados por el comportamiento de la demandada. Al efecto se observa por los hechos alegados en el escrito rector, que la actora no creó el muro para reconstruir uno tirado por la demandada, como afirmó en el acto de la Audiencia Previa y reitera en el recurso, sino que levantó otro por delante de las ventanas y puerta abiertas por la demandada, lo cual, por otro lado, se comprueba con la visión de las fotografías obrantes en las actuaciones. Ese modo de actuar de la cooperativa implica la ejecución de un acto propio en espacio común de la comunidad de propietarios del bloque número NUM001 , y a los efectos del respeto que la sociedad demandada deba tener absteniéndose de violentar el muro, es indiferente para ella que la comunidad de propietarios de ese edificio hubiese autorizado o no su construcción, pues la ausencia del acuerdo no autoriza al tercero que se siente perjudicado a derribarlo en todo o parte. Permitir ese comportamiento estaría en contra del principio básico por el que nadie puede ejercitar de propia mano sus derechos en contra de otro cuando ello supone la lesión de un interés contrapuesto, salvo los casos expresamente autorizados por la Ley. Por otro lado, la legitimación para exigir el derribo del muro por no haberse autorizado es de quien posee el derecho subjetivo otorgado legalmente en la defensa de los elementos comunes, que es la comunidad de propietarios y sus integrantes donde se ha edificado el muro, no un propietario de la comunidad vecina, que nada puede exigir.

De acuerdo con lo expuesto, habrá de distinguirse el levantamiento del muro por delante de los huecos abiertos por la contraria en el suyo, supuesto donde la demandante actuó en el marco de su libertad de actuación y en el ejercicio de los derechos que entendía disponibles, los cuales, a falta de conocerse si existen constituidas servidumbres a favor de la demandada, le permiten, a tenor de lo dispuesto en el artículo 581 pf. 3 CC , el levantamiento de un muro o pared contigua sobre terreno propio. Por eso, en cuanto acto realizado dentro de las facultades propias desarrolladas dentro de las normas de vecindad, no se destina a reparar un perjuicio causado de contrario, sino a impedir la tolerancia de sus acciones. Por eso, no se da el presupuesto legal del artículo 1.902 CC que justifique el resarcimiento pretendido por ese primer concepto.

El segundo desembolso reclamado deriva de la necesidad de reparar el muro por la demolición parcial llevada a cabo por la demandada, y en este caso sí nos hallamos ante una acción destructiva del patrimonio de la actora realizada por su contraria, distinguiéndose todos los elementos recogidos en el artículo 1.902 CC que caracterizan el derecho del perjudicado a obtener reparación por el daño causado. Éste, según consta en la factura obrante al folio 185 costó 2.000?, por lo que la indemnización no podrá superar ese valor, en cuanto es el que tenía en el momento de ser dañado por la demandada. El daño sufrido, por tanto, es de 2.000?, no los 2.200? que costó levantar de nuevo un tabique de características diferentes al emplearse ladrillo macizo en lugar de hueco, y será aquélla la cantidad que habrá de justificar la condena a la demandada.

CUARTO. - Con relación a los intereses, la parte actora pide la condena de la demandada al pago de los intereses legales, sin especificar si se trata de los intereses por mora previstos en el artículo 1.100 CC o los que se generan tras la condena por la mora procesal previstos en el artículo 576 LEC . Tampoco en los razonamientos jurídicos de la demanda encontramos explicación, por lo que sólo es posible aceptar que se trata de los regulados en la segunda de esas normas, pues su producción es automática, sin requerir explicación de su procedencia, ni siquiera precisan ser pedidos ni acordados en la resolución.

QUINTO. - A la vista que la estimación parcial del recurso ha de llevar también a la estimación parcial de la demanda, no procede imponer el pago de las costas de la Primera Instancia generadas por la interposición de ese escrito a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero las causadas por la reconvención se imponen a la reconviniente al rechazarse sus pretensiones.

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DªMªJosefa Santos Martín en nombre y representación de COOPERATIVA VIVIENDAS AVENIDA DE LOS ÁNGELES contra la sentencia de fecha 5 de Mayo de 2009 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 59 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda presentada por la referida parte contra C.G.M, S.L., y con desestimación de la reconvención planteada por ésta contra aquélla:

CONDENAMOS a C.G.M, S.L. a pagar a COOPERATIVA VIVIENDAS AVENIDA DE LOS ÁNGELES la cantidad de 2.000 ?.

ABSOLVEMOS a COOPERATIVA VIVIENDAS AVENIDA DE LOS ÁNGELES de las pretensiones deducidas contra ella en la reconvención.

Imponemos a C.G.M, S.L. las costas generadas en la primera instancia por su reconvención.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en primer grado por la demanda.

No hacemos imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.