Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3404/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00303/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602074

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003404 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001110 /2007

APELANTE: Elias , Gustavo , Luis

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL, SUSANA ARCA VELOSO

Letrado/a: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS, EMMA ALONSO MENDEZ

APELADO/A: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE VINCIOS, Mariana ,

Sofía

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: ANGEL MANUEL BAQUERO CARDEÑOSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.303/11

En Vigo, a treinta de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001110 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003404 /2009, es parte apelante -DEMANDADA: D. Elias , Luis , representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado Dª MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS; Y D. Gustavo , representado por la Procuradora Doña Susana Arca Veloso, y asistido del Letrado Dª EMMA ALONSO MENDEZ y, apelado -DEMANDANTE: "COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE VINCIOS" representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D. ANGEL MANUEL BAQUERO CARDEÑOSO; y apelados- DEMANDADOS: Dª. Mariana Y Dª. Sofía .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 8-05-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Alonso en la representación de la comunidad de Montes Vecinales en Mano de Común de Vincios (Gondomar), contra D. Luis y D. Elias representados por el Procurador Sr. González Puelles y contra Dña. Mariana y Dña Sofía, en rebeldía procesal , y representadas por el Procurador Sr. González Puelles:

-Debo declarar y declaro que el terreno entre los mojones de deslinde R-12, Resolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999, R-10 y R-9 por el viento Este del enclavado R; y por los mojones 802, 803, 804 y 805 por el viento Oeste; del monte de utilidad pública 540-545, que asciende a unos 1.316 m2 de superficie, según los planos anexos al informe pericial adjunto a la demanda, y que se corresponden con el predio descrito en los hechos segundo y cuarto de la demanda (fundamento primero de la presente), es monte comunal y pertenece a la actora.

-Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración , declarando en consecuencia nula de pleno derecho la escritura de compraventa de los demandados en aquella parte del terreno de la finca enajenada que sea declarada de monte comunal, así como de la inscripción de esa parte de terreno en el Registro de la Propiedad.

-Debo condenar y condeno a los demandados a dejar libre y expedito el terreno declarado mente comunal.

Todo ello con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el procurador Don Jesús Gonzalez Puelles en nombre y representación de Don Luis Y DON Elias, y por el Procurador Doña Susana Arca Veloso en nombre y representación de DON Gustavo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 24-03-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda formulada por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios en relación con parte de la finca, de una superficie total de 1.776,80 m2, sita en el Lugar A Pasaxe-Vincios con número catastral NUM000 que se corresponde con la parcela NUM001 del Plano Parcelario del Polígono Industrial de DIRECCION000, y que figura inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo a nombre de Don Luis, Doña Mariana, Don Elias y Doña Sofía .

Las partes demandadas recurrentes discrepan de la Sentencia en base a las siguientes alegaciones: inadmisión de llamada en garantía de un tercero ajeno al proceso , existencia de incongruencia, prescripción de la acción entablada, resultar aplicable a los propietarios registrales la protección que otorga el art. 34 LH , no haberse acreditado los requisitos necesarios para la viabilidad de la acción reivindicatoria , como son el justo título y la identificación de la cosa, y por último, subsidiariamente, al considerar que sólo procede dejar libre la finca y demoler la nave instalada previa indemnización.

Resulta procedente analizar separadamente cada una de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- La primera cuestión debatida se centra en la alegación efectuada por Don Gustavo acerca de la inadmisión de la llamada en garantía de un tercero ajeno al proceso, concretamente de Don Sixto como vendedor a aquel de la finca de litis que posteriormente fue transmitida a los inicialmente demandados.

Existen tres formas de intervención provocada reconocidas doctrinal y jurisprudencialmente: 1) Llamada por causa común (reclamación por acreedores a uno de los herederos por deudas de la herencia una vez hecha la partición, del art. 1084 Cc, o en relación con los agentes del proceso constructivo, Disp. Adic. 7ª de la LOE); 2) Llamada en garantía, como en los casos de la evicción en la compraventa (arts. 1475 a 1482 del Ccart.1475 EDL 1889/1 art.1476 EDL 1889/1 art.1477 EDL 1889/1 art.1478 EDL 1889/1 art.1479 EDL 1889/1 art.1480 EDL 1889/1 art.1481 E.D.L. 1889/1 art.1482 EDL 1889/1 ) , donación onerosa (art. 3__h6_0641art>638 Cc ) , cesión de créditos (art. 3__h6_1532art>1529 Cc ), permuta (art. 1540 Cc ), o en lo aportado a la sociedad (art. 1681 Cc ); y 3) Nominatio o laudatio actoris (art. 511 Cc, en el caso del usufructuario, y 1559 Cc con respecto al arrendatario). En el caso debatido en el presente proceso nos encontramos en el segundo de los supuestos.

En nuestro derecho , en el caso de la acción de saneamiento por evicción, no existe una conexión entre la denuncia del litigio y la acción de garantía, pues el comprador demandado no ejercita acción de condena alguna contra su vendedor. Sin embargo, en virtud de la litisdenuntiatio, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata" , de manera que se le impide cuestionar en el ulterior proceso en el que se ejercite la acción de saneamiento por evicción (con base en el art. 1474 Cc ) la privación de la cosa sufrida por el comprador. Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 .

Concretamente la citada STS Sala 1ª, de 11 de octubre de 1993 dispone que "el vendedor al que se ha hecho la llamada en garantía del art. 1.482 del Código Civil, cualquiera que sea la postura que se adopte acerca de su posición en el proceso, es evidente que la Sentencia que se dicte en el juicio de evicción no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él , aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida frente al vendedor, dado que el vendedor llamado en garantía no es demandado en el juicio de evicción y la única consecuencia que para él tiene la Sentencia estimatoria de la demanda de evicción, al haber quedado preparada la acción de saneamiento con la notificación es la de venir obligado a sanear".

Respecto a la llamada en garantía la SAP de Madrid, sec. 12ª, de 14 de octubre de 2009 indica que "La llamada en garantía se produce, generalmente del lado pasivo de la relación jurídico-procesal, cuando el que se ve demandado en el proceso y tiene, o cree tener, a virtud de una precedente relación negocial , ciertos Derechos frente a un tercero, que pueden verse afectados por la Sentencia que recaiga en dicho proceso, pide al órgano jurisdiccional que llame a dicho tercero al expresado proceso para dejar así salvaguardados los expresados Derechos que al demandado (garantizado) le puedan corresponder contra el mencionado tercero (llamado garante), ante cuya llamada el tercero puede personarse en el proceso y asumir las responsabilidades reclamadas al único demandado en el proceso, en cuyo supuesto pasará a convertirse también en demandado, o puede negar toda relación con el asunto reclamado al demandado principal, en cuyo caso las controversias existentes entre el tercero y dicho demandado principal habrán de ventilarse en otro proceso distinto, por lo que la Sentencia que recaiga en el ya en curso habrá de referirse únicamente al demandado principal y único, pero no al tercero (llamado) que niega toda relación con el asunto litigioso debatido y contra el que el demandante no ha ejercitado acción alguna. En cualquier caso , lo que sí existe en la mayor parte de los supuestos en los que se admite esta figura de la intervención provocada es una finalidad de permitir un más adecuado ejercicio del Derecho de defensa, sea por parte del que realiza la llamada, sea incluso por parte del llamado. Y, de paso , puede cumplir otra importante finalidad, evitar que se dicten Sentencia contradictorias.

Por tanto el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente , no cabe que el fallo de la Sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente al mismo, lo cual no significa que esta Sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso".

En base a esta llamada en garantía se notificó la demanda a Don Gustavo por haber sido el vendedor de la finca de litis a los inicialmente demandados en este proceso. Se pretende por aquel que también se notifique la demanda a la persona que le transmitió la finca; sin embargo no resulta posible dicha pretensión por dos motivos. En primer lugar porque en este proceso se insta una acción reivindicatoria contra los actuales propietarios de la finca, con la consiguiente declaración de nulidad del contrato de compraventa que constituyó la base de la inscripción registral de su titularidad dominical, pero nada se acciona frente a propietarios anteriores; y , en segundo lugar , porque el art. 1482 Cc no permite una sucesión ininterrumpida de llamamientos a vendedores anteriores para el caso de que se hayan producido diferentes transmisiones patrimoniales, ya que dicho precepto únicamente autoriza hacer el llamamiento al comprador demandado respecto al vendedor o vendedores de los que adquirió su Derecho dominical, pero el tercero traído mediante intervención provocada no adquiere la condición plena de demandado y no puede a su vez pretender ejercitar la facultad contemplada en el citado art. 1482 Cc .

TERCERO.- La segunda cuestión planteada mediante el recurso de apelación es la incongruencia de la Sentencia.

La STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 afirma con carácter general que "la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones".

La STS Sala 1ª, de 13 de octubre de 2010 precisa que "La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial ( SST.C. 116/1986, de 8 de octubre, 13/1987, de 5 de febrero, 55/1987, de 13 de mayo, 264/1988 , de 22 de diciembre ), que forma parte del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 CE ( SS.T.C. 54/1985, de 18 de abril, 242/1988 , de 19 de diciembre ) consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición (SSTS de 15 de mayo de 2008, 27 de abril de 2009 )".

La STS Sala 1ª, de 20 de marzo de 2001, pese a referirse la anterior normativa continúa plenamente vigente dentro del ámbito del artículo 218 de la actual LEC, afirma que "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las Sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso , y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco , desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98 , 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ) , estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98, entre otras muchas)".

Ciertamente el principio iura novit curia, que faculta al Tribunal para calificar las acciones ejercitadas independientemente del nombre que las partes les asignen, tiene sus límites en la alteración de la causa de pedir o en que se cause indefensión, tal y como se establece en las SSTS Sala 1ª, de 11 de julio de 2006 y 6 de junio de 2007 .

La S.T.S. Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida en relación con la acción ejercitada en la demanda al señalar que "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes , teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la Sentencia ( SST.S. de 24 de junio de 2005, 28 de junio de 2005, 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006, 24 de octubre de 2006, 27 de septiembre de 2006, 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto , se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( S.S.T.S. 7 de noviembre de 2007, 14 de mayo de 2008 )."

En el presente supuesto no se especifica ni en el encabezamiento ni en la fundamentación jurídica de la demanda la concreta acción ejercitada, pero la misma cabe deducirla de los propios hechos y suplico del escrito iniciador del expediente; y no es otra que el ejercicio de una acción reivindicatoria, aun cuando algunas de las consideraciones efectuadas en la fundamentación jurídica de la demanda pretenden dar respuesta a cuestiones de fondo que podrían oponer los demandados (como así aconteció con algunas de ellas , tal y como analizaremos más adelante), y ciertas pretensiones planteadas en el suplico guardan relación directa con los efectos consiguientes al pronunciamiento sobre la acción principal ejercitada.

Del examen de la fundamentación jurídica de la Sentencia cabe concluir que en la misma se analizó la titularidad dominical de la finca de litis y que, en base a lo solicitado en la demanda, se declaró la nulidad de la compraventa en virtud de la cual los ahora propietarios de la finca adquirieron la misma, así como de la inscripción registral correspondiente. Este pronunciamiento (que no constituyó el análisis de la principal acción examinada en el proceso) se deriva de lo establecido de forma reiterada ya en las antiguas SSTS de 2 de marzo de 1912, 4 de julio de 1925, 12 de mayo de 1952 y 8 de julio de 1954 , entre otras, que exigen para que prevalezca la acción reivindicatoria la previa declaración de nulidad del título de dominio más o menor firme que alegue el demandado, y es doctrina constante del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias citadas, y en otras muchas, que cuando el poseedor contra quien se dirige la acción reivindicatoria tiene un título, es preciso obtener, previamente la declaración de nulidad del mismo, para que dicha acción prospere.

No cabe, por lo tanto , apreciar la existencia de la incongruencia denunciada pues la juez a quo , sin apartarse de la causa petendi planteada en la demanda, dio cumplida respuesta a la totalidad de las cuestiones formuladas en el suplico de la misma.

CUARTO.- Se alega asimismo la excepción de prescripción.

En relación con esta cuestión conviene precisar que en los procesos relativos a la titularidad de montes públicos no sólo no cabe instar la prescripción adquisitiva o usucapión, tal y como expresamente reconoce la parte recurrente, sino tampoco la prescripción extintiva de la acción ejercitada, pues nos encontramos ante una res extra commertium. En este sentido la STSJ de Galicia Sala de lo Civil, de 26 de febrero de 2000 declaró que "Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre las características de los montes vecinales en mano común , recogiendo una doctrina repetida por diversas Sentencias de la extinta audiencia Territorial de la Coruña y elevada a rango jurisprudencial por otras confirmatorias de aquéllas del Tribunal Supremo, y ya ha sentado que la Compilación de 1963 elevó a la categoría de ley lo que hasta entonces era Derecho consuetudinario y que lo dispuesto hoy en el artículo 2 de la Ley de montes vecinales de 1985, consagrando la cualidad de "res extra commertium" de los citados bienes, no es sino que la plasmación en la legislación más actualizada de una norma existente en Galicia hace mucho tiempo , por supuesto, procede añadir aquí, mucho antes de que el demandado adquiriese por compra la finca litigiosa y luego extendiese de forma ilegítima su propiedad. Sirvan como exponente nuestras Sentencias de 29-10-96, 19-6-97, 8-5-98, 9-6-98 y 29- 4-99, y sin necesidad de profundizar en su doctrina , llega aquí con reiterar que la imprescriptibilidad impide, pues, no sólo la pérdida a favor de cualquier persona de la titularidad dominical comunitaria del monte vecinal -en todo o en parte- sino también la pérdida de sus facultades jurídicas , de manera que sobre el mismo , tampoco puede adquirirse por prescripción Derechos reales de goce".

La única prescripción posible en relación con los montes vecinales en mano común es la relativa a la acción para reclamar el reconocimiento de la condición de comunero, prevista en el art. 62 de la LDCG 2/2006 .

QUINTO.- Se plantea seguidamente la cuestión relativa a la protección que otorga al titular registral el art. 34 LH .

Respecto a esta cuestión ya la ST.S.J. de Galicia Sala de lo Civil, de 8 de mayo de 1998 al hacer referencia a la inalienabilidad de los montes vecinales en mano común establecía que el dominio colectivamente ganado por los eventuales vecinos de la parroquia sobre los montes vecinales en mano común no podía ser susceptible de actos dispositivos al recaer sobre cosas que estaban fuera del comercio, siendo los contratos de permuta y compraventa otorgados radicalmente nulos, y precisando la Sentencia que "sin que los que fueron adquirentes en dichos negocios e inscribieron su Derecho en el Registro de la Propiedad disfruten de la protección inherente a la fe pública registral ex artículo 34 LH, porque este precepto no protege frente a la nulidad del acto adquisitivo propio, resultando de aplicación, en cambio, el artículo 33 LH , y afectando la nulidad del acto inválido al adquirente como parte que fue en el mismo ( STS de 24 de octubre de 1994 y las en ella citadas)". En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJ de Galicia Sala de lo Civil , de 13 de junio y 17 de diciembre de 1996 y de 7 de abril de 2001, señalando esta última que "al demandado no le asiste la fe pública registral ex artículo 34 de la Ley Hipotecaria dada la naturaleza de rex extra commercium de los montes vecinales en mano común y su carácter de bienes inajenables y, además, por no concurrir el requisito de la buena fe al que dicho precepto se refiere".

Toda vez que el objeto del contrato de compraventa lo constituía un terreno que no era propiedad del vendedor, la venta es radicalmente nula e inexistente. La nulidad deriva del hecho de que el monte en mano común no es susceptible de ser objeto de compraventa , de conformidad con lo establecido en el art. 1271-1 Cc . La parcela que constituyó objeto del contrato de compraventa era monte vecinal en mano común, por lo que debe estarse a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de 11 de Noviembre de 1980 reguladora de los Montes en Mano Común, que establece que estos son bienes indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Como indicó la SAP de Pontevedra (sección 1ª) de 22 de mayo de 1991 "existía, por lo tanto , una prohibición, legal para enajenar, que determinó, de por sí, la nulidad radical y absoluta de la venta, por ilicitud del acto , y que no quedó convalidada por la inscripción, según lo prevenido en el artículo 33 de la ley Hipotecaria, y sin que el adquirente pueda acogerse a la norma protectora del principio de buena fe, establecido en el artículo 34 de la ley Hipotecaria, puesto que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de octubre de 1968 y de 13 de octubre de 1982 ... la inhabilitación para enajenar tiene un origen legal y surge de la propia ley, superponiéndose a la voluntad particular, con una finalidad de utilidad pública, sin que , por estar impuesta por la Ley, necesite para su eficacia una inscripción especial".

SEXTO.- Se discrepa también a través del recurso sobre la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, al considerar que no concurren todos los requisitos que dicha acción exige.

Conviene entonces recordar que, como se afirma entre otras muchas en la STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 1997, "para el éxito de dicha acción reivindicatoria, es preciso que concurran, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial emanada de la jurisprudencia de esta Sala , los siguiente requisitos: a) Título legítimo del reclamante que debe probar. b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión. c) La posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se proclama". En el escrito de contestación a la demanda y en el recurso de apelación interpuesto se alega que de los tres citados requisitos exigidos para que prospere la acción reivindicatoria no se cumplen en el presente supuesto el primero y el segundo.

En relación con el justo título del reivindicante se basa la actora en una Resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra de fecha 1 de junio de 1984, la cual tiene su base en el deslinde llevado a cabo en el año 1966 y aprobado por la Subdirección General de Montes del Ministerio de Agricultura por Resolución de 23 de enero de 1968.

La SAP de Pontevedra, sec. 1ª , de 23 de enero de 2008 precisa que "la Resolución (del Jurado Provincial de clasificación de montes vecinales en mano común) que acuerde la clasificación del monte, una vez firme, atribuirá la propiedad del mismo a la Comunidad vecinal, en tanto no exista Sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria , y servirá de título inmatriculador suficiente para la inscripción del monte en el Registro de la Propiedad y para excluirlo del Catálogo de los de utilidad pública o del Inventario del bienes municipales si figurase en ellos (art. 13 de la Ley 13/89 ). En otras palabras, los actos Administrativos de clasificación por un jurado provincial tienen una eficacia declarativa de la propiedad (SSTSJG, por todas, 5 y 13/1996, de 29 de febrero y 29 de octubre), con presunción de verosimilitud que admite prueba en contrario....

Como se acaba de exponer, esta sola clasificación determina una "presunción legal iuris tantum" de exactitud ( SS Sala Civil del TSJG de 29 febrero y 29 de octubre de 1996, 12 de abril y 20 de marzo de 2000 ): la Resolución del Jurado Provincial de Montes atribuye a la Comunidad vecinal correspondiente la propiedad en tanto no exista Sentencia firme en contra, dictada por la jurisdicción ordinaria".

En relación con esta cuestión debemos indicar que con la demanda se aporta el deslinde Administrativo practicado en el año 1966 y aprobado en el año 1968 , así como la Resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra de fecha 1 de junio de 1984sobre la clasificación del citado monte. En la descripción del mismo se fija una cabida de 678 hectáreas y los siguientes límites: Norte , termino municipal de Vigo; Este, término y montes de Morgadanes y Chaín; Sur, término municipal de Vigo; y Oeste, término y montes de Villaza y Nigrán. La citada Resolución dio lugar a la inscripción de la finca de Gondomar nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo al Tomo NUM003, Libro NUM004, Folio NUM005 . Respecto a la ubicación de la finca de los demandados se aporta también con la demanda informe pericial elaborado por la Ingeniero Técnico Agrícola Doña Celestina acreditativa de la inclusión de gran parte de la parcela de litis dentro de los límites del Monte en Mano Común de Vincios denominado "Campo Redondo e As Estivadas", concretamente se hace referencia a una superficie ocupada de 1.137 m2 . El perito judicial Don Vicente muestra su conformidad con dicho informe , pero concluye afirmando que la superficie invadida supone un total de 1.316 m2

La validez del título aportado por la Comunidad demandante ya ha sido proclamado en la STSJ de Galicia Sala de lo Civil, de 7 de abril de 2001, en la que precisamente se analizó la titularidad dominical de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios, ya que en la demanda iniciadora del proceso que dio lugar a dicha Sentencia se instaba la declaración judicial de que el monte C. y A. ("Campo Redondo e As Estivadas"), de unas 678 hectáreas, era de su propiedad, como así ya lo había reconocido administrativamente el correspondiente Jurado Provincial mediante la Resolución de 1 de junio de 1984 y la declaración de que determinada finca (de 1.300 metros cuadrados), en la que los particulares demandados en dicho procedimiento iniciaron la construcción de una nave, se encuentra incluida en el perímetro del monte de la contienda y participa de su condición de monte vecinal. En la citada Sentencia se afirma "la doctrina de este Tribunal según la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por el Jurado provincial del monte vecinal en mano común no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada , pero tampoco ignorada por completo: el proceso en el que se dirime la propiedad se inicia a partir de esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga aprovechando consuetudinariamente en régimen de Comunidad sin asignación de cuotas (artículo 1 LMVMC ) , y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista Sentencia firme en contra (artículo 13 a in fine LMVMC ) (así, STSJG 3/2000, de 8 de febrero ). En definitiva: la Resolución clasificatoria del jurado claro que no creó el monte ni la comunidad, sino que acreditó su preexistencia (en síntesis, STSJG 5/1998, de 5 de mayo ) y tal Resolución, sin embargo , claro que también genera situaciones jurídicas relevantes tanto en el ámbito Administrativo como en el civil y entre ellas, como la más destacable, dicha atribución de la propiedad del monte (así, por todas STSJG 5/1996, de 29 de febrero )".

Añade la citada Sentencia "que de aquel deslinde , practicado a tenor de la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 y de su reglamento de 22 de febrero de 1962, se dio efectivamente conocimiento a los colindantes y a las personas interesadas siendo sometido a información pública y sin que, como recogen las Sentencias de instancia, mediasen reclamaciones y menos por parte de quien trae causa el recurrente, con seguridad por la muy obvia razón de que ese transmitente adquirió después (el año 1970) la finca litigiosa".

En el presente supuesto se invoca por la parte recurrente que su título es de fecha anterior a la práctica del deslinde, pero no consta que hayan existido reclamaciones por parte de los demandados (o de aquellos de los que trae causa) pese a la publicidad del deslinde realizado. Procede , por lo tanto, considerar suficientemente acreditada la titularidad por parte de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios del monte conocido como Monte Redondo y Las Estivas de 678 hectáreas, cuyos linderos ya hemos reseñado con anterioridad, que sirve de base a la reclamación planteada en este proceso.

En cuanto a los problemas de lindes constatamos que en el considerando quinto de la Resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra de fecha 1 de junio de 1984 se indica expresamente "que hay discrepancia en la fijación de linderos especialmente en lo que afecta a los montes colindantes con las parroquias del ayuntamiento de Tomiño, y no ofreciendo duda de la existencia de los montes en las distintas parroquias, se estima que las divergencias surgidas pueden ser solucionadas por mutuo acuerdo de las Comunidades, posibles deslindes o competentes juicios de propiedad". Se plantea así la posible existencia de discrepancia en los lindes con los montes colindantes de otras parroquias -que son los linderos fijados para el monte propiedad de la Comunidad demandante- sin que se haga mención alguna a conflictos o lindes con fincas propiedad de particulares.

En la aprobación del deslinde del monte efectuado en el año 1968 figura un total de monte de 701,700 hectáreas correspondiente a dos parcelas con un total de fincas enclavadas reconocidas en la Resolución de 80 ,031 hectáreas, por lo que la resultante suponían 621,669 hectáreas. Sin embargo en la resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra de fecha 1 de junio de 1984, que constituye el título legitimador de la Comunidad demandante y que dio lugar a la inscripción registral de la finca , la superficie se fijó ya en 678 hectáreas. En la citada Resolución de 23 de enero de 1968 se reconoce la posesión por particulares de determinados enclavados , no constando entre los reseñados la finca de los demandados, aun cuando en el linde Oeste de la segunda parcela figure entre otras muchas una finca denominada "Contadiñeira", pero esta es la que se refleja en el plano de "superposición de parcelario-plano deslinde" adjunto al informe pericial de Doña Celestina y obrante al folio 213 de las actuaciones.

En relación con la identificación de la finca objeto de la acción reivindicatoria la misma resulta del informe pericial emitido por la Ingeniero Técnico Agrícola Doña Celestina, la cual en su informe de fecha 29 de octubre de 2007, tras realizar un levantamiento topográfico de la finca a estudiar y compararlo con los planos parcelarios y de deslinde del Monte en Mano Común "Campo Redondo e As Estivadas" de Vincios, concluye que la parcela debatida de 1.776,80 m2 está situada dentro de los límites del citado monte. Dicho informe fue ratificado en la vista por la perito. Obra en las actuaciones otro informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Vicente, que fue designado perito judicial, en el que se concluye igualmente en el hecho de que gran parte de la finca inscrita a nombre de los demandados se encuentra en terreno comunal , limitándose la discrepancia entre ambos informes acerca de los mojones que deben tomarse como referencia para delimitar la forma superficial del monte comunal en dicho lugar.

En todo caso, a la vista de los informes periciales obrantes en autos -emitidos ambos por profesionales con la cualificación adecuada para la pericia que les fue encomendada-, dada la determinación exacta que los dos peritos realizaron de los lindes del monte partiendo de los mojones cuya existencia física pudieron comprobar y en base a la planimetría por ellos aportada, cabe concluir que se considera plenamente acreditado el requisito de identidad preciso para la viabilidad de la acción entablada en la demanda al fijarse con precisión los límites y configuración tanto del monte comunal como de la finca de litis. No se aprecia en absoluto error en la apreciación de la prueba por parte de la juez a quo.

SEPTIMO.- Por último se alega , como petición subsidiaria, que sólo procede dejar libre la finca y demoler la nave instalada previa indemnización. En el escrito de contestación a la demanda ya se hacía referencia a la oposición a la demolición de lo edificado al considerar aplicable el art. 361 Cc y no el art. 363 Cc, relativos, respectivamente , a los poseedores de buena y mala fe; sin embargo no se planteó una petición subsidiaria al contestar la demanda (la cual además no resulta posible, pues sólo puede plantearse la misma para el caso de no estimarse las pretensiones formuladas con carácter principal a través de demanda o reconvención), ni se formuló dicha reconvención en solicitud de indemnización con base en el art. 361 Cc, no cabiendo a través del recurso de apelación introducir una alegación nueva, ni formular una petición subsidiaria para el caso de que se desestimase el recurso de apelación interpuesto.

De todo lo expuesto cabe concluir que la parte actora ha acreditado, pues a ella le incumbía con base en el art. 217 L.E.C., que parte de la parcela de litis está situada dentro de los límites del monte "Campo Redondo e As Estivadas" propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios.

Debe, por lo tanto , desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmarse la Sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Don Luis, Doña Mariana, Don Elias y Doña Sofía, y por la Procuradora Doña Susana Arca Veloso, en nombre y representación de Don Gustavo, contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a las partes apelantes de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la sala de lo Civil del Tribunal superior de justicia de Galicia al aplicarse normas de derecho civil, foral o especial propio de la comunidad , en base a lo establecido en el art. 478 L.E.C., debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.