Sentencia Civil Nº 303/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 798/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 303

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MELCHOR HERNANDEZ CALVO

JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 798/2012

AUTOS Nº 519/2010

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil catorce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Camila que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña. MARTA MERINO GASPAR. Es parte recurrida BUCENTAURE SL que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. RAFAEL ROSA CAÑADAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Quedebo desestimar la demanda presentada por el Procurdor Dª. MARTA GARCIA DOCIO, en nombre y representacion de Camila , contra BUCENTAURE SL, absolviéndoles de todos los pedimentos solicitados en el suplico de la demanda, procediendo condenar a la parte actora a las costas causadas en el presente procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 LEC .'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 30 de junio de 2014, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JAIME NOGUÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de tercería de mejor derecho promovida por la representación procesal de doña Camila frente a Bucentaur S.L.

Razona la juzgadora de instancia (párrafo segundo del fundamento de derecho segundo) que la demandante no ha acreditado la preferencia del crédito que ostenta sobre el de la entidad demandada, pues como reconoce y acredita documentalmente consintió en su día la posposición de su hipoteca a favor de la constituida sobre el miso bien por la entidad Bancaja, en la que posteriormente se subrogó la entidad Bucentaure S.L., sin que llegara a producirse nueva novación de dicho crédito hipotecario, por lo que la condición suspensiva contenida en el acta de manifestaciones que sirve de título a la misma no llegó a producirse, no alterándose el rango de los créditos inscritos, añadiendo que dicha condición suspensiva debía ser recepticia para producir sus efectos, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

La tercerista interpone recurso de apelación frente a dicho pronunciamiento, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba, ya que al no haberse cumplido la condición suspensiva incluida en el acta de manifestaciones de la escritura pública de 28 de julio de 2008, no debió inscribirse la posposición de su hipoteca a la otorgada por la entidad Bancaja, refiriendo igualmente que Bucentaure S.L., actual titular del crédito hipotecario, y Nalalut S.L., deudora hipotecaria, son sociedades que pertenecen a las mismas personas y que comparten sus órganos de administración, por lo que sería de aplicación la doctrina del levantamiento del velo dada la situación fraudulenta creada por la cesión del crédito por parte de Bancaja Bucentaure S.L.

La entidad demandada se opone al recurso, rechazando que la juzgadora haya valorado de forma incorrecta la prueba practicada, pretendiendo la apelante imponer su criterio y modificar la preferencia del crédito hipotecario constituido en su día a favor de Bancaja mediante una declaración de voluntad unilateral posterior, sin que proceda la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, ya que resultan gratuitas las afirmaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, al no expresar las circunstancias que entrañen una actuación fraudulenta.

SEGUNDO: Invirtiendo el orden de los motivos del recurso, y comenzando por la invocación por parte de la apelante de la doctrina del levantamiento del velo para intentar acreditar que las entidades Bucentaure S.L. Nalalut S.L. son sociedades que pertenecen a las mismas personas y que comparten los órganos de administración, dicho motivo debe ser desestimado.

No pueden traerse a colación en apelación cuestiones que no fueron debatidas en la instancia, siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 , entre otras muchas), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Y es que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , ' Tiene declarado esta Sala que, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur'), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010, de 27 octubre , 678/2009, de 3 noviembre ) ( STS 17-2-2011, rec. 1503 de 2007 ), por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución )',

Dicha doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto, pues la apelante nada alegó en su demanda sobre la posible identidad de las Sociedades Bucentaure S.L. y Nalalut S.L., no siendo por tanto hecho sometido a controversia, ni objeto de prueba la posible aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, por lo que su planteamiento a través del recurso de apelación que ahora se analiza implica un hecho nuevo que, de valorarse, generaría indefensión a la parte recurrida, lo que impide a ésta Sala entrar a pronunciarse sobre tal extremo.

TERCERO: Entrando propiamente en lo que es objeto del recurso, denuncia la recurrente error por parte de la juzgadora de instancia al valorar el título esgrimido, esto es, la escritura pública de manifestaciones otorgada el 28 de julio de 2008 por la que condicionaba el consentimiento de posposición de su crédito hipotecario al ostentado por Bancaja al hecho de que los administradores de Nalalut S.L., deudora hipotecaria, afianzaran personalmente, con carácter irrevocable y solidario, y con renuncia expresa a los beneficios de orden, exclusión y división, el crédito que ostenta la demandante frente a dicha entidad, quedando entretanto en suspenso el consentimiento prestado, ya que al no cumplirse dicha condición no debió inscribirse la posposición de su hipoteca frente a la ostentada por Bancaja.

Conviene puntualizar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Sobre las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de noviembre de 2000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los principios de la sana crítica, favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo del juicio.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que resulte lícito sustituir el criterio del juzgador de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, pues el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juzgador de instancia se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril de 1998 y 15 de junio de 1998 ).

Esta Sala comparte plenamente la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, y es que el acta de manifestaciones que esgrime la apelante es de fecha posterior a la inscripción de la posposición de su crédito hipotecario, por lo que difícilmente puede desplegar efectos como condición suspensiva, que sí los tendría si se hubiera producido otra novación del crédito hipotecario constituido a favor de Bancaja, lo que no ha ocurrido, por lo que debe estarse a la inscripción de la última escritura de novación de la hipoteca, que contó con el consentimiento expreso de la hoy recurrente en orden a mantener aquella el mismo rango que antes tenía. Por tanto, desde el momento de su inscripción en el Registro nace la hipoteca ( artículos 1.875 del Código Civil y 145 , 159 y 193 a 197 de la Ley Hipotecaria ), sin que la posterior cesión del crédito hipotecario a la entidad Bucentaure S.L. afecte a su preferencia de rango, pues como establece el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente, precepto que debe conjugarse con el artículo 1.212 del Código Civil , según el cual la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexo, y puesto que Buentaure S.L. adquirió el crédito de Bancaja mediante escritura pública de fecha 6 de noviembre de 2008, cumplía los requisitos exigidos por el artículo 1.878 del Código Civil , y aquella quedaba subrogada en los derechos de ésta última, y en concreto, en la preferencia de su crédito con garantí hipotecaria frente al ostentado por la sra. Camila .

La parte apelante parte de un error conceptual, entender que la condición suspensiva creada en el acta de manifestaciones otorgada el 28 de julio de 2008 retrotrae sus efectos a la hipoteca de la que ya era titular Bancaja, lo que no resulta de recibo, pues aunque el artículo 1.120 el Código Civil establece que, cumplida la condición, sus efectos se retrotraen al día de su constitución, nunca podrían llevarse al momento en que se inscribió la escritura de novación del préstamo hipotecario por ser anterior a su constitución y haber ya nacido el derecho con mejor rango precisamente por el consentimiento prestado en su día por la apelante y por su inscripción en el Registro de la Propiedad, careciendo de sentido la extrañeza que muestra la apelante ante el hecho de que el Registrador procediera a su inscripción, pues en ese momento no existía condición suspensiva alguna.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recuro de apelación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO: Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la aplante las costas devengadas en ésta alzada.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, al desestimarse el recurso de apelación, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de doña Camila , frente a la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2011 por la Juez de Primera Instancia número Cinco de Marbella , en el juicio Ordinario 519/2010, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en ésta alzada.

Procédase a dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto legalmente.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.