Sentencia Civil Nº 303/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 710/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-14/008151

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20.069.47.1-2014/0008151

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 710/2014 - H

Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO

Demandante / Demandatzailea: OWEG TRANSPORT S.A.

Abogado/a / Abokatua: ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN

Procurador/a / Prokuradorea: JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA

Demandado/a / Demandatua: María Antonieta

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL DUEÑAS GARRALDA

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL MARÍN CANO

S E N T E N C I A Nº 303/15

JUEZ QUE LA DICTA: Dª ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

Fecha: veintitrés de septiembre de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: OWEG TRANSPORT S.A.

Abogado: ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN

Procurador: JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA

PARTE DEMANDADA María Antonieta

Abogado: RAFAEL DUEÑAS GARRALDA

Procurador: ISABEL MARÍN CANO

OBJETO DEL JUICIO: TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍA

Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 710/2014, promovidos por OWEG TRANSPORT, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales. D. José María Carretero Zubeldia y asistida por el letrado D. Aritz Mendizabal Santisteban, contra DÑA. María Antonieta representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Marín Cano y asistida por el letrado D. Rafael Dueñas Garralda en materia de contrato de transporte de mercancías por carretera.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de julio de 2014 el Procurador de los Tribunales de la mercantil demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia que: '1.- declare resuelto el contrato de transporte terrestre de mercancías convenido por las partes por incumplimiento de la demandada, y 2.- condene a la demandada, con base a su incumplimiento doloso, a pagar a mi mandante la cantidad de 9.818,10 euros más los intereses que se devenguen hasta el pago efectivo de la cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte'.

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:

Oweg Transport, S.A. (en adelante Oweg) fue requerida por la mercantil alemana Hochwald Schalungsplatten para realizar un servicio de transporte de madera desde Morbach (Alemania) hasta Doazit (Francia). Se convino que la compañía alemana efectuaría el pago una vez concluido el transporte.

Oweg, subcontrató dicho servicio, como en muchas otras ocasiones, a la demandada Dña. María Antonieta , dedicada también al transporte por carretera, a fin de que lo efectuara con sus propios medios o contratando con otros sujetos, siendo Oweg el cargador y Dña. María Antonieta el transportista efectivo en el contrato. En dicha ocasión, los medios se concretaron en una cabeza tractora matrícula ....-....-OI , propiedad de Beloline Transportes Unipessoal, L.D.A. a disposición de la demandada, un semirremolque matrícula MV-....-W propiedad de la demandada y un empleado de esta, llamado Donato .

En la forma convenida el 31 de enero de 2014 se procedió a la carga de la mercancía en Morbach con destino a Doazit y el día 2 de febrero de 2014 el camión sufrió un accidente a la altura de Tours (Francia) al salirse de la calzada. El servicio francés de asistencia en la autopista acudió al lugar y trasladó el camión hasta el taller Garaje Blain, el que devengó una factura de 8.100,00 euros por los trabajos realizados; de manera que hasta su pago el camión y la mercancía quedaron inmovilizados. La mercancía sufrió daños valorados por Hochwald Schalungsplatten en 500,00 euros, facturados a Oweg.

A pesar de los requerimientos efectuados a la demandada, esta no efectuó el pago de la factura emitida por el Garaje Blain ni dio solución a la situación de inmovilización, con el consiguiente retraso en la entrega de la mercancía. En esta situación, Oweg se ofreció a efectuar el pago por la demandada y para asegurarse el recobro, le solicitó la firma de un documento de reconocimiento de deuda. Dña. María Antonieta no aceptó la solución y abandonó la mercancía junto con el camión y el remolque con el consiguiente incumplimiento contractual.

A la vista del retraso en la entrega, la mercantil Hochwald el 18 de febrero de 2014 emitió instrucciones a Oweg para que entregara la mercancía con la advertencia de que de no efectuarlo procedería a facturarle el valor de la mercancía (17.486,67 euros). Oweg optó por realizar el pago de los 8.100,00 euros para liberar la mercancía y contrató los servicios de Tralival, Sociedad Cooperativa para que realizara el transporte desde Tours hasta Morbach con un coste de 1.218,10 euros.

Por todo ello, insta la resolución del contrato con Dña. María Antonieta por incumplimiento y el pago de 9.818,10 euros en concepto de indemnización por los pagos realizados y gastos asumidos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 6 de octubre de 2014, se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma, lo que hizo en el sentido de oponerse.

En la contestación, de 7 de noviembre de 2014, expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia 'por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta contra mi principal con expresa imposición de costas a la parte demandante'

Los hechos expuestos en su contestación se resumen en las siguientes líneas:

Dña. María Antonieta alega que Oweg contrató con Beloline Transportes Uniperssoal (Beloline) y no con ella la realización del transporte para Hochwald y que además, la cabeza tractora ....-....-OI es propiedad de Beloline, el semirremolque matrícula MV-....-W propiedad de Irun Tir, S.L. y el conductor, Donato , no es empleado suyo sino de Beloline. Aclara que ella solamente es tomadora del seguro del semirremolque, al verse obligada a contratar un seguro por plazo de un año, once meses antes, cuando arrendó el semirremolque para la realización de un servicio. En definitiva, niega la existencia de relación contractual con la demandante tal y como considera se deriva de la carta de porte.

Explica que Oweg le llamó para subcontratarle el transporte y ante su imposibilidad y la insistencia de Oweg, le recomendó la mercantil Beloline, de la que era acreedora de 3.300,00 euros. Así, Beloline arrendó el semirremolque a Irun Tir y contrató directamente con Oweg. Niega cualquier tipo de responsabilidad, habiéndose limitado, como tomadora del seguro, a dar parte al mismo a fin de colaborar con Oweg. El seguro le ofreció el pago de 1.500,00 euros siempre que se desglosara en la factura del taller la responsabilidad que le correspondía a Beloline.

Pone de manifiesto que si Oweg se dirigió a ella e intentó que le firmara un reconocimiento de deuda, fue debido a la imposibilidad de Beloline de hacer frente a sus obligaciones económicas. Aun no reconociendo la deuda, se ofreció a recoger el remolque y realizar el porte y los viajes que necesitara con un descuento de 2.000,00 euros en los sucesivos portes. Justifica dicha oferta comercial en la relación con Oweg y su sentimiento de compromiso moral por haberle puesto en contacto con Beloline. Añade que aceptó la oferta y contrató los servicios de otra mercantil para rescatar la mercancía, a pesar de que una vez enviados los vehículos Oweg le transmitió que los retirara, con los consiguientes gastos.

Se opone a la posibilidad de que Oweg repita contra ella, quien no es deudora, debiendo dirigirse al transportista responsable, Beloline, porteador en el contrato según la carta de porte. Así, alega la necesidad de que Beloline sea traída al proceso ante su falta de legitimación pasiva al no ser parte de la relación contractual.

TERCERO.-Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el 13 de febrero de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades. La excepción de falta de legitimación pasiva expuesta por la demandada, como cuestión de fondo, no fue objeto de resolución, y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, fue desestimada al considerarse que la relación jurídico procesal estaba bien constituida, sin perjuicio de la decisión que se adoptara en la sentencia sobre la legitimación pasiva de Dña. María Antonieta . A continuación, las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación, formularon su petición de prueba y tras su resolución en los términos que constan en autos se señaló día para el juicio.

CUARTO.-El juicio señalado para el día 9 de junio fue suspendido a petición de ambas partes ante la falta de cumplimiento de la testifical del representante legal de Beloline Transportes Uniperssoal, a practicar mediante comisión rogatoria con el Juzgado de Lisboa, Instancia Local nº15, Proceso nº16336/15.3DT8LSB. Según se recoge en la diligencia de constancia de 2 de septiembre de 2015, por vía telefónica, dicho juzgado comunicó que procedería a la devolución de la comisión rogatoria sin cumplimentar ante la imposibilidad de localizar al testigo.

QUINTO.-Previa modificación de juez a quien redacta esta sentencia, el 7 de septiembre de 2015 se celebró el juicio en el que se practicó la siguiente prueba: interrogatorio del representante legal de Oweg Transport, D. Matías y testifical de D. Segundo .

Emitidas las conclusiones de las partes el juicio quedó visto para sentencia.

SEXTO.-La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de debate.

El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por Oweg Transport S.A. contra Dña. María Antonieta en el ejercicio de una acción de resolución por incumplimiento del contrato de transporte internacional de mercancía por carretera concertado con ella, a la que anuda una reclamación de un total de 9.818,10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La acción ejercitada es la prevista en el artículo 1.124 del Código Civil (CC ) en materia de resolución de obligaciones sinalagmáticas e invoca también la aplicación de los preceptos de dicho cuerpo legal en materia de formalización contractual (en especial el artículo 1.154 del CC ). A la vista del tipo de contrato que unía a las partes, solicita la aplicación del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, CMR y en lo no previsto en él, la normativa mercantil interna de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 15/2009 , de contrato de Transporte Terrestre de Transporte de Mercancías y con lo establecido en el Reglamento ( CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) en su artículo 5.1 y 3 .

Dña. María Antonieta se opone a la demanda con base en la falta de legitimación pasiva, al considerarse un tercero ajeno al contrato entre la demandante y Beloline, empresa esta que ella misma recomendó a la actora para subcontratar el transporte previamente ofrecido a ella. Aclara que su intervención se limitó a poner en contacto a las dos mercantiles y a dar parte al seguro tras el accidente, al ser ella tomadora del seguro del semirremolque que Beloline arrendó a la mercantil Irun Tir. Pone de manifiesto que la carta de porte evidencia que el contrato no le vincula y que, por ende, no ha de responder por vía de repetición de ninguna cantidad derivada del accidente a la que hizo frente Oweg. Argumenta que de conformidad con la carta de porte Oweg sería el transportista inicial y Beloline el efectivo. Expone además que tratándose de un transporte sucesivo nunca respondería dado que el artículo 36 del Convenio CMR prevé para tal modalidad de transporte que la reclamación solamente pueda ser dirigida contra el primer contratista, contra el último o contra aquel que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida, mora o avería.

Así el objeto de la controversia se limita a la decisión sobre:

- -Si cuenta la demandada con la debida legitimación pasiva para ser traída al pleito como transportista en el contrato por cuyo incumplimiento se insta la resolución y la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios.

- -De reconocerse la legitimación, si se produjo un incumplimiento de contrato que justifique una resolución del mismo.

- -En su caso, la entidad de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y el sujeto obligado al pago de los mismos.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de Dña. María Antonieta .

La alegación de falta de legitimación pasiva expuesta por la parte demandada en el acto de la audiencia previa es objeto de resolución en esta sentencia al afectar claramente al fondo de la cuestión debatida. En efecto, se trata de dilucidar si, como alega la mercantil demandante, existió un contrato entre las partes en el proceso, aun cuando el mismo no fuera documentado, o si como sostiene la demandada, el contrato se formalizó entre Oweg y Beloline, como se plasma en la carta de porte, limitándose su actuación a recomendar a Oweg que subcontratara el trasporte a Beloline. Es esta la primera cuestión a resolver por cuanto la petición de resolución contractual con la consiguiente indemnización requiere, como presupuesto, la existencia del contrato que le vincule con la demandada.

La prueba en relación a la existencia del contrato se ve dificultada al tratarse según la parte actora, de un acuerdo verbal. Si nos fijamos en la prueba practicada, el propio testigo, Sr. Segundo , jefe del departamento de tráfico de Oweg y encargado de las contrataciones en la empresa, explicó que suelen contratar de manera verbal con una orden de carga por escrito, y que este fue también el modo de formalizar el contrato con Dña. María Antonieta . La declaración del representante legal de Oweg resultó coincidente al señalar que contrataron el transporte directamente con Dña. María Antonieta .

La parte demandante se esfuerza también en acreditar una relación comercial habitual con Dña. María Antonieta , la que demuestran las facturas aportadas como documento 2 de la demanday las declaraciones del representante legal de Oweg y del testigo, empleado de la misma. Acredita incluso que en algunos casos la demandada subcontrataba el transporte, facturando luego ella el importe a Oweg, aun cuando no constara como transportista efectiva en la carta de porte ( documentos 20 a 29 de la demanda).

Que se hayan mantenido relaciones contractuales con habitualidad y en ocasiones con subcontratación del servicio a terceras empresas, no comporta sin embargo prueba de que se haya hecho en este caso y las declaraciones de parte y del testigo en relación a la contratación directa con Dña. María Antonieta no son suficientes para demostrarlo, dado que se trata de declaraciones de la propia parte demandante y de un empleado de la misma y la postura de la demandada es la de negar la existencia del contrato.

Tampoco cabe por ello concluir, como sostiene la parte demandada, que al no aparecer ella en la carta de porte, no pueda ser parte del contrato. Acierta la parte demandante cuando describe el contrato de transporte de mercancías por carretera como un contrato meramente consensual y que no necesariamente precisa de la documentación en la carta de porte. Así se desprende del propio artículo 4 del Convenio CMR y del tenor del artículo 1.254 del CC .

Art. 4 del Convenio CMR :

'La carta de porte es documento fehaciente de la existencia de un contrato de transporte. La ausencia, irregularidad o pérdida de dicho documento no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá estando sometido, a las disposiciones de este Convenio'.

Artículo 1.254 del CC :

'El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'.

La jurisprudencia mantiene la consideración de contrato consensual y la falta de necesidad de documentación en la carta de porte. Así, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS), Sala de lo Civil, de 14 de julio de 1987 :

'...al igual que el Código de Comercio, la «Convención C. M. R.», hecha en Ginebra el 19 de mayo de 1956 (RCL1974 980y NDL 29284), reconoce expresamente el carácter consensual del contrato de transporte pues, si bien señala la carta de porte como documento fehaciente de la realidad contractual, declara también que «su ausencia no afectará ni a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá sometido a las disposiciones del Convenio»'.

De la misma manera se pronuncia la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia nº157/2015, de 16 de junio :

'aunque conste en las cartas de porte (cuya función principal no es acreditar la relación contractual sino la efectividad del porte de las mercancías ya que el contrato de transporte puede acordarse verbalmente)¿' .

De forma más extensa también en su Sentencia de 10 de febrero de 2003 (Recurso de Apelación 429/2001):

'No es controvertido que las dos prestaciones de transporte caen dentro del ámbito de aplicación del Convenio CMR (así es conforme a su art. 1 ), cuyo régimen no altera la naturaleza consensual del contrato de transporte terrestre (reconocido por nuestra jurisprudencia en correcta interpretación del art. 350 del Código de Comercio , al declarar que el mismo se perfecciona por el mero consentimiento, sin necesidad de requisitos de forma, ad. ex. STS 31-12-1986 , entre otras), pues por más que prevea y regule una concreta forma de exteriorización (la carta de porte) se cuida de advertir que la misma sirve de prueba fehaciente de su existencia, de modo que su ausencia no afectará ni a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá estando sometido a las disposiciones de este Convenio (art. 4).Cabe por ello, sin que padezca su eficacia vinculante ni se altere el régimen normativo aplicable, que las partes omitan esa determinada forma de documentación y la sustituyan por otro tipo de documento que cumpla la misma función por recoger, al margen de los datos subjetivos y objetivos delimitadores de la vinculación, los demás pactos conformadores del contenido obligacional. Que este otro documento alternativo no sea el que la norma prevé como documento fehaciente de la existencia del contrato ( art. 4 CMR) destinado a dar fe de las condiciones del mismo ( art. 9 CMR), o el título legal entre el cargador y el porteador para decidir sus reclamaciones (como lo define el art. 353 del Ccom ), no tiene otra consecuencia que su tratamiento como documento negocial reglamentador de relaciones privadas que ha de quedar sujeto a la valoración judicial conforme al régimen general (en este sentido establece el art. 354 del Ccom . que en defecto de carta de porte se estará al resultado de las pruebas jurídicas que haga cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, conforme a las disposiciones generales establecidas en este Código para los contratos de comercio). En todo caso, cualquiera que fuere la modalidad de documentación del pacto, como si no la hubiere, el contrato está sujeto a la normativa contenida en el Convenio CMR (art. 4 )'.

Por lo tanto, la falta de firma o sello de la demandada en los documentos CMR aportados por ella ( documento 3 de la contestación) tampoco son suficientes para concluir la falta de relación contractual y desvirtuar la pretensión del actor.

Han de tenerse presentes las normas en materia de carga probatoria y en concreto el artículo 217.2 de la LEC , según el cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Ello sin olvidar que las normas en materia de carga probatoria no obligan a acreditar un extremo determinado a una de las partes en el proceso, sino que imponen a una de ellas las consecuencias de que la totalidad del marco probatorio no permitan considerarlo probado. En este sentido, la STS 834/2009 de 22 de diciembre : 'La jurisprudencia suele destacar que las normas sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los que el tribunal considera acreditados los hechos fundándose en distintos medios de prueba, sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien correspondería proporcionar dicha prueba'.

Pues bien, la realidad expuesta exige ahondar en el marco probatorio, carente de una prueba directa del contrato ni de su inexistencia y valorar la restante a fin de concluir si existen o no indicios suficientes que permitan, a través de la presunción judicial, colegir un vínculo contractual entre las partes. Las presunciones judiciales reguladas en el artículo 386 de la LEC son objeto de análisis en la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª n º 270/2010 de 14 de mayo :

' Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 ( JUR 2010, 95902), '[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión [...]', de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009 ( RJ 2010, 89), las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho- base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva( art. 24 CE ( RCL 1978, 2836)) [...]'. Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC ( LEG 1889, 27) (STS 29-9-200 6 ( RJ 2006, 6514)), o del art. 386 LEC , en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010 ( JUR 2010, 123586), con cita de otras sentencias,'[...]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles' (asimismo, la STS de 28 junio 2000 ( RJ 2002, 5509))'.

Se examinan a continuación la fase previa, coetánea y posterior al servicio de transporte Morbach Doazit a fin de alcanzar una conclusión sobre la existencia o no del contrato.

a) Fase previa.

No existe ningún documento en los autos que muestre conversaciones o negociaciones entre las partes en el pleito con anterioridad a la prestación del servicio de transporte. Solamente se aportan correos entre la empresa alemana y Oweg en relación al transporte contratado y sus características y la información enviada por Oweg con los datos del camión que lo iba a realizar (d ocumentos 3, 4 y 9 de la demanda). Como se ha expuesto, el representante legal de Oweg expuso que contrataron con Dña. María Antonieta directamente y el testigo lo ratificó y añadió que no conocía la mercantil Beloline, si bien, más adelante, con exhibición del documento 7 de la demanda, reconoció al letrado de Dña. María Antonieta que un día antes del transporte conocía que se iba a cubrir por la mercantil Beloline, pero matizó, en condición de subcontratada.

No hay datos sobre los términos de la conversación entre Oweg y Dña. María Antonieta , que ambos reconocen, ni por lo tanto sobre si existió un contrato directamente con Dña. María Antonieta o si como esta dice, se limitó a recomendar a Beloline con la que la parte demandante contrató después el servicio. Queda acreditado que Oweg envío la orden de carga al número ( NUM000 ( documento 4 de la demanda) pero sin que conste si fue la demandada quien se lo facilitó, como sostiene la parte demandante y mantuvo el testigo en su declaración, o no.

b) Fase coetánea.

En lo que respecta al transporte Morbach Doazit resulta de interés tener presente cuales fueron los medios materiales y personales con los que fue ejecutado. Así, vemos como el servicio efectivo de transporte se prestó por Beloline según consta en las cartas de porte ( documento 3 de la contestación) con una cabeza tractora de su propiedad con la correspondiente licencia ( documentos 5 y 7 de la demanda) un empleado suyo llamado Donato y un remolque propiedad de Irun Tir ( documento 1 de la contestación) y asegurado por la demandada ( documento 6 de la demanda).

La razón de dicho interés radica en que estos mismos medios fueron los utilizados para el trasporte entre Baños de Río Tobía (La Rioja) y Wissenbourg (Alemania) en el servicio que precedió a aquel en el que se produjo el siniestro. Según su carta de porte ( documento 2 de la contestación) el porteador era también en este caso Oweg, la carga se efectuó el 29 de enero de 2014 y el transportista efectivo sería Beloline con entrega de la mercancía el 31 de enero.

Ello nos lleva nuevamente a la fase previa, ya que, a diferencia de la ausencia de toda conversación documentada respecto del transporte en el que se produjo el siniestro, en relación a este transporte previo, sí existe un documento en los autos que muestra un vínculo entre ambas partes. Concretamente, el documento 30 de la demanda, contiene un correo electrónico de 29 de enero de 2014 en el que Oweg dice a la demandada:

' Según lo acordado el camión MV-....-W cargará mañana en E26320 Baños de Río Tobía para F 67163 Wissenbourg. 100 kms son por tu cuenta el resto por mi cuenta. Ya le he mandado a Marcial la orden de carga' .

En el documento siguiente se aporta el sms enviado con las instrucciones de carga al conductor ( Marcial ) en el mismo número de teléfono al indicado antes.

Puede verse que el hecho de la comunicación directa con la demandada y la referencia al previo acuerdo con ella denota la relación contractual que les unía para la realización de este servicio previo. A pesar de que no existe correo en igual sentido respecto del transporte Morbach Doazit, resulta extraño pensar que siendo Oweg el porteador en ambos y los recursos empleados los mismos, en un caso contratara directamente con Dña. María Antonieta y en el otro con Beloline, a recomendación de aquella. Máxime cuando el propio correo revela información sobre la distribución de los gastos por los kilómetros vacíos, tal y como indicó el testigo Sr. Segundo en su intervención.

La conclusión alcanzada respecto de la existencia de un acuerdo entre Oweg y Dña. María Antonieta para el transporte desde la Rioja a Alemania refuerza además la tesis ya defendida al inicio de este fundamento jurídico de que la no aparición de la demandada en la carta de porte no supone, necesariamente, que no sea parte del contrato. El documento CMR relativo a este servicio ( documento 2 de la contestación) no incluye a Dña. María Antonieta como transportista y del correo electrónico enviado a ella por Oweg se evidencia la relación que entre ambas existía. Además, la parte demandada tiene a su disposición y aporta las dos cartas de porte a pesar de manifestar que su intervención en el transporte se limitó a recomendar la contratación con Beloline.

Se ha de tener también presente que según el testigo la forma de contratar habitual era la verbal, sin que la parte demandada haya manifestado lo contrario ni haya aportado ningún contrato formalizado por escrito que pudiera corresponderse con la serie de facturas emitidas por ella a la parte actora ( documento 2 de la demanda).

Por ello, se aprecia un indicio de la existencia de contrato aun cuando en relación al servicio que nos trae al pleito no exista un correo electrónico equivalente y solamente contemos con la orden de carga remitida al conductor; eso sí, al mismo número de teléfono (( NUM000 ), tal y como confirmó el testigo y puede comprobarse en los documentos 4 y 30 de la demanda, los que documentan los envíos de la orden de carga en los dos transportes.

Estos correos y documentos en los que se evidencia el envío de órdenes de carga por sms al conductor del camión confirman la versión del testigo Sr. Segundo en relación a que en los casos de subcontratación por Dña. María Antonieta ellos contactan con ella y envían la orden de carga al número o contacto facilitado por ella. En efecto, se observa que es eso lo que ocurrió en el caso del servicio Baños del Río Tobía y Wissenbourg y se presume también, en el servicio posterior.

Este primer indicio de relación contractual se ve reforzado por las actuaciones de Dña. María Antonieta posteriores al siniestro y que analizo como tercera fase.

c) Fase posterior.

No consta documentalmente la forma en la que Oweg supo del accidente ocurrido a la altura de Tours el 2 de febrero de 2014. Según el testigo Sr. Segundo recibieron la llamada de Dña. María Antonieta , quien les indicó el taller donde estaba inmovilizado el vehículo y fueron ellos los que, por razón de idioma, se ocuparon de las gestiones, mas se trata de un medio de prueba débil para poder acreditar por sí solo que así sucediera. Lo cierto es que Oweg informó sobre el accidente a su cliente Hochwald ( documento 11 de la demanda) al que le indicó que estaban en contacto con la Gendarmería, dado que el vehículo había quedado inmovilizado en el Garaje Blain, encargado de las reparaciones y con su compañía de seguro. Consta también como Oweg contactó con Dña. María Antonieta vía correo electrónico el 4 de febrero de 2014 ( documento 12 de la demanda) y le expuso lo siguiente:

'Adjunto te mando la factura de gastos que me ha enviado el francés. Asciende a 7.736.- euros. Habla con tu compañía de seguros y ya me comentarás algo¿'.

Del contenido de la conversación se deduce la existencia de conversaciones previas entre ellos, puesto que da a entender que ella ya es conocedora del accidente y de que el camión se encuentra retenido en un garaje de Francia. Además, le respondió y preguntó por el estado de la mercancía. En cualquier caso, ello no prueba ni que Dña. María Antonieta conociera del siniestro directamente por el chófer, lo que daría lugar a entender que hubo subcontratación, ni por vía de Oweg. Las facturas del taller ( documento 12 de la demanda, páginas 2,3 y 4) tampoco resultan esclarecedoras, por cuanto en la primera consta como propietario, aun cuando no lo fuera, Oweg, como porteador inicial, mientras ya en la segunda factura corregida a 19 de febrero consta Dña. María Antonieta como propietaria, se entiende a la vista de que aun cuando no fuera titular del remolque sí era la tomadora del seguro al que se entregaría la factura.

Es cierto que la respuesta de Dña. María Antonieta no es suficiente para demostrar que hubieran contratado con ella. En una relación comercial habitual puede resultar comprensible que responda, siendo además tomadora del seguro del remolque utilizado por Beloline, empresa de la que es acreedora ( documento 17 de la demanda y 5 de la contestación). Dña. María Antonieta continuó con la necesaria tramitación del seguro, dio parte al mismo y pidió a Oweg la factura de los gastos de reparación correspondientes al remolque para proceder al cobro por su seguro. Oweg por su parte le pidió una solución para la entrega de la mercancía y ella le contestó que no se la podía dar ( documento 16 de la demanda).

El testigo Sr. Segundo , con exhibición del documento 16 de la demanda, explicó que era un correo de Dña. María Antonieta a Oweg que incluye el correo relativo al seguro y expuso que ella no les dijo que no fuera responsable hasta que la relación se enquistó. Añadió que en un principio habían acordado que ellos moverían la mercancía y ella la devolvería a origen porque el cliente había enviado otra mercancía al punto de descarga y les requería su devolución. Dado que ello requería sacar el vehículo del taller y ella les manifestó que no tiene dinero, acordaron verbalmente que Oweg lo adelantaría y luego se arreglarían. A continuación, ellos le remitieron el reconocimiento de deuda y en ese momento dijo que no firmaba, que no quería saber nada del asunto y que el camión no era suyo.

El documento 17.2 de la demandadocumenta el reconocimiento de deuda del que habló el testigo y que fue enviado a Dña. María Antonieta el 12 de febrero de 2014. En él se dice:

'¿reconocemos adeudar a OWEG TRASNPORT, S.A. con CIF A20057105, la suma de 7.736 euros (siete mil setecientos treinta y seis) importe de los gastos de rescate del Garage Blain que adelanta Oweg Transport, para poder retirar el conjunto tractor+semirremolque matrículas ....-....-OI + MV-....-W cargado con la mercancía del cliente de Oweg Transport, que está retenido en el Garaje Blain, cuya suma nos comprometemos a liquidar de la siguiente forma; Terminado el viaje pendiente desde donde está en Francia hasta el cliente Alemán y luego desde allí hasta la descarga, además de poner a trabajar otro/s vehículo/s hasta que con su trabajo se cancele la deuda pendiente. Caso de no completar la deuda con el trabajo de dichos vehículos el abono sería al contado¿'.

Ella contestó ( documento 17.3):

'SUENA MUY FEO.

SI QUERÉIS SIN FIRMAR Y FIAROS DE MI PALABRA BIEN, YO NO VOY A RECONOCER UNA DEUDA QUE NO ES MÍA. YO SOLO TENÍA UNA AUTORIZACIÓN DEL PROPIETARIO DEL CAMIÓN PARA FACTURAR YO EL VIAJE.

EL CAMIÓN NO ES MÍO.

EL REMOLQUE NO ESTÁ A MI NOMBRE.

EL CMR NO TIENE MIS DATOS NI SELLO.

NO EXISTE CONTRATO.

SI QUERÉIS FIAROS DE MI PALABRA SE HARÁ LO POSIBLE PARA SOLUCIONARLO PERO CON PRESIÓN ESTO IRÁ PARA LARGO. TENEMOS UN CAMIÓN PARA RECOGER EL REMOLQUE Y REALIZAR CON ESE CONJUNTO LOS VIAJES QUE FALTA PARA SATISFACER LA DEUDA.

PROPONGO:

UN ESCRITO EN EL QUE María Antonieta REALIZARÁ VIAJES PARA OWER AUTORIZANDO A DESCONTAR A OWEG 2000 EUROS POR FACTURA HASTA 7.736,03 EUROS. MÁS NO PUEDO HACER'.

Se observa como si bien la demandada no reconoció la deuda y se opuso a firmar su reconocimiento en los términos establecidos, se ofreció después a recoger el remolque y realizar los viajes que faltaran hasta satisfacer la deuda. Es decir, se ofreció a hacer frente a una deuda que en un primer momento no asumió como propia, a través de sus servicios.

En relación a la autorización para facturar el viaje contenida en la respuesta de la demandada, se observa su correspondencia con el documento 5 de la contestacióna la demanda, que así lo documenta:

'La empresa de Transportes por carretera ámbito Nacional e Internacional anteriormente mencionada autoriza a María Antonieta con el siguiente número de identificación: NUM001 la facturación del camión con la siguiente matrícula: ....-....-OI de los viajes realizados en la siguiente Empresa; OWEG TRASNPORTES S.A. con el siguiente CIF: a-20057105. Para que así conste firman ambas empresas en Lezo día 28 de enero de 2014'.

De alguna manera, la autorización para facturar da a entender que Dña. María Antonieta no fue la contratante principal con Oweg, pero ha de tenerse en cuenta que el documento en sí no es suficiente para decir que no hay contrato con Dña. María Antonieta , por cuanto alude a la facturación del camión, sin especificar los servicios, y ese mismo camión efectuó el transporte previo desde Baños del Río Tobía (La Rioja) hasta Wissenbourg (Alemania), en relación al cual Oweg informó a Dña. María Antonieta de que actuaba 'según lo acordado' y procedía a enviar la orden de carga al conductor ( documento 30 de la demanda). Además, no deja de ser un acuerdo privado que puede no plasmar propiamente una autorización para facturar un contrato suscrito por Beloline con Oweg, sino, de alguna manera, renunciar al cobro que por la prestación del servicio como subcontratada le correspondería en otro caso.

Sorprende además que cuando Dña. María Antonieta responde a Oweg le hable de que tiene la autorización del propietario del camión para facturar el transporte, sin nombrar a Beloline, como si de un tercero desconocido para el actor se tratara, cuando según su postura en el pleito ella recomendó a Oweg que contratara con Beloline. A mayor abundamiento, en ninguna de las conversaciones que mantuvieron las partes por correo electrónico tras el accidente y que han sido analizadas, se pone sobre la mesa que la contratación se produjera de forma directa con Beloline ni que esta sea la verdadera deudora.

La contestación a la demanda hace referencia a una oferta comercial por parte de Dña. María Antonieta a un cliente habitual ante sus presiones, mas parece poco probable que una mercantil con la que no se ha contratado ofrezca ocuparse de dar respuesta a los problemas suscitados tras el accidente. Además, Beloline ya mantenía una deuda con ella y por lo tanto, la recuperación del importe podría verse dificultada.

La versión de lo sucedido tras la negativa a la firma difiere según cada parte. La demanda explica que Oweg optó por realizar el pago de los 8.100,00 euros para liberar la mercancía y contrató los servicios de Tralival, Sociedad Cooperativa para que realizara el transporte desde Tours hasta Morbach con un coste de 1.218,10 euros ( documento 19 de la demanda). En la contestación se expone que la oferta comercial de Dña. María Antonieta fue aceptada y que esta contrató los servicios necesarios para rescatar la mercancía. Añade que una vez allí, Oweg le hizo retirarse con los consiguientes gastos de los que dice aporta factura y que sin embargo no une a su escrito, tal y como explicó su letrado en la audiencia previa, por motivo de extravío del mismo.

El testigo manifestó que Oweg no permitió que Dña. María Antonieta retirara la mercancía porque su intención no era retornarla al punto de origen, como pedía el cliente, sino traerla de regreso a España.

Analizada la totalidad de la prueba, se extrae como conclusión la existencia de un contrato verbal entre las partes. Los indicios de los que se colige han sido expuestos durante la valoración de la prueba y se resumen a continuación.

Partiendo de una relación comercial habitual entre Oweg y Dña. María Antonieta en la que las contrataciones revisten la forma verbal y en ocasiones, dan lugar a la subcontratación del transporte, se aprecia que ello ocurrió en el presente caso al observar que si bien es cierto que en el servicio de transporte en el que se produjo el siniestro no consta que existieran conversaciones previas que denoten la relación contractual, si las hay en el inmediatamente anterior. Se tiene en cuenta que en este servicio previo se emplearon los mismos medios y ello permite deducir que el vínculo existía también respecto del trayecto posterior, en el que, tras el accidente, Dña. María Antonieta llegó a prestarse a satisfacer la deuda, no reconocida, mediante servicios hasta el importe de la factura inicial de la reparación del camión. Además, la única vez que alude al propietario del camión (Beloline), no menciona su nombre y se refiere a él como si se tratara de un desconocido para el actor, lo que hace que la alegación relativa a que Oweg contrató directamente con Beloline pierda fuerza. A ello ha de añadirse que en ningún momento expone en las conversaciones dirigidas a arreglar la situación que ella no fuera parte del contrato y que sea Beloline la que deba responder, ni siquiera llega a introducirla o mencionarla en ellas.

A la vista de los medios probatorios cabe concluir la existencia de contrato entre las partes y por tanto la legitimación pasiva de Dña. María Antonieta .

Conviene aclarar del mismo modo, que no puede prosperar la postura defendida por la parte demandada según la cual, tratándose un transporte sucesivo, aun cuando su representada fuera la contratante, no cabría dirigir acción frente a ella.

El artículo 36.1 del Convenio CMR cuya aplicación se pretende dice:

'A menos de que se trate de una demanda reconvencional o de una excepción formulada en una instancia relativa a una demanda basada en el mismo contrato de transporte, la acción de responsabilidad por pérdida, avería o mora no podrá ser dirigida sino contra el primer transportista o contra el último, o contra aquel que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida, mora o avería. La acción puede dirigirse contra varios transportistas a la vez'.

Dicho precepto se ubica dentro del Capítulo VI del Convenio CMR titulado 'Disposiciones relativas al transporte efectuado por transportistas sucesivos'y el transporte que da lugar al presente pleito no puede ser calificado como tal. Un transporte sucesivo es aquel que, sometido a un solo contrato, es ejecutado por transportistas sucesivos (artículo 34) lo que no es aplicable al caso, dado que el contrato se formalizó entre Hochwald y Oweg primero, subcontratando después Oweg el servicio a Dña. María Antonieta y esta a su vez a Beloline. (En este sentido STS Sala de lo Civil, de 14 de julio de 1987 , FJ4º).

No cabe por ello exonerar de responsabilidad de Dña. María Antonieta en aplicación de dicho precepto.

TERCERO.- Valoración del incumplimiento contractual que justifique la resolución solicitada.

El contrato de transporte de mercancía por carretera puede definirse como aquel por el que el porteador o transportista se obliga al transporte de las mercancías desde el punto de expedición hasta el lugar de destino en el tiempo determinado. Se trata de un contrato por el que el transportista asume una obligación de resultado y sinalagmático, al generar también al cargador, o en su caso al destinatario, la obligación, entre otras, del pago del porte.

En el presente caso la parte actora alega la existencia de un incumplimiento contractual al no haber procedido la demandada, como consecuencia del siniestro, a la entrega de la mercancía en los términos pactados con su cliente alemán. Expone así mismo que no realizó a tiempo las gestiones necesarias para recuperar el vehículo retenido ni adoptó las medidas precisas para cumplir su obligación.

Lo cierto es que la circunstancia del siniestro y de la consiguiente retención del vehículo en el taller resulta indiscutido, como también lo es el hecho de que Dña. María Antonieta , a través de la subcontratada Beloline, no procedió a la entrega de la mercancía en el lugar de destino. Fue finalmente Oweg la que contrató los servicios de Tralival ( documento 19 de la demanda) para enviar la mercancía de nuevo a Morbach, tal y como alega le pidió su cliente.

La parte actora considera que la falta de entrega de la mercancía y la posterior actitud de Dña. María Antonieta constituyen un incumplimiento susceptible de resolución contractual con base en el artículo 1.124 del CC , precepto que a continuación expongo y analizo a la luz de la doctrina jurisprudencial.

Artículo 1.124 del CC :

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria '.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige los siguientes presupuestos para su aplicación:

En primer lugar es necesario que nos hallemos ante un verdadero contrato bilateralpor el que ambas partes contratantes asuman la obligación de ejecutar una prestación.

En segundo lugar, que quien ejercite la acción resolutoria haya procedido al cumplimiento previo de la prestación a su cargo, salvo en el caso de que el incumplimiento por la otra parte lo justifique. En este sentido cabe citar la STS, Sala 1ª nº 575/2009, de 17 de julio : '¿. Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código civil y la jurisprudencia lo ha desarrollado muy reiteradamente: entre otras muchas,sentencias de 14 de junio de 2004( RJ 2004, 3837),9 de diciembre de 2004 ( RJ 2004, 7916),16 de diciembre de 2005( RJ 2005, 156),9 de octubre de 2007 ( RJ 2007, 7403). En caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus'.

En definitiva, el incumplimiento es lo que motiva la resolución y por ello no puede al mismo tiempo quien la reclama incurrir en un incumplimiento que le sea imputable.

En tercer lugar, se precisa que exista un incumplimiento de la obligación contractual, el cual ha de revestir un carácter esencial, es decir, ha de ser relevante, habiendo aclarado la jurisprudencia que un mero retraso no constituye incumplimiento. Unido a este requisito y en atención a la finalidad de la propia facultad resolutoria, que no es otra que, con base en razones de equidad, facultar la salida del contrato a quien ligado por él ha visto incumplida la prestación a su favor, es necesaria la frustración de las legítimas expectativasde este. Ha sido descartada la necesidad de que el incumplimiento haya sido voluntario y deliberado por parte del incumplidor, lo que haría necesaria la acreditación de un dolo.

En este sentido cabe citar, entre otras, la STS, Sala 1ª, nº 186/2008, de 7 de marzo (FJ2)y las contenidas en ella:

'Esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995[ RJ 1995 , 8635],26 de octubre de 199 [ RJ 1999, 8163], etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 198 [ RJ 1986 , 4493] , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991[ RJ 1991 , 2427] , 28 de septiembre de 2000 [ RJ 2000, 7533], etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC ( LEG 1889, 27)(SSTS 2 etc.)'

Conviene tener presente la dirección tomada por el Tribunal Supremo en orden a no exigir una voluntad tenaz hacia el incumplimiento, bastando la constatación de la frustración de las legítimas expectativas en su posición contractual. Resulta interesante en este sentido traer a colación el siguiente extracto de la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº456/2011, de 14 de junio (FJ3):

'Por otra parte, a tenor de la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 2 de febrero de 2005 , 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 y 13 de febrero de 2009 ), la estrecha conexión existente entre la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) y el precepto que regula su ejercicio por el vendedor en supuestos de compraventa de inmuebles por precio aplazado, impone que el incumplimiento del comprador que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 ( RJ 2007, 5433) , RC n.º 2863/2000 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 ( RJ 1983 , 6488) , 31 de mayo de 1985 ( RJ 1985 , 2830) , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 ( RJ 2005 , 4731) , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ( RJ 2007, 307)), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al vendedor, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre sus lógicas expectativas el cobro del precio acordado en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, pues, no en vano, constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el comprador ( artículo 1500 CC , en relación con el artículo 1445 CC )'.

Las condiciones concurren en el caso de autos.

Nos hallamos ante un contrato sinalagmático, un contrato de transporte que genera obligaciones tanto a cargo de Oweg, en calidad de cargador, como de Dña. María Antonieta , como transportista. Ello con independencia de que Oweg sea a su vez transportista en el contrato que le une con Hochwald y Dña. María Antonieta cargadora en el contrato que le vincula con Beloline.

En relación al cumplimiento de la prestación por parte de Oweg, se cumple la circunstancia excepcional por la que no resulta necesario y es que su incumplimiento del deber de pago del precio del transporte se ve justificado por la falta de entrega de la mercancía en el lugar de destino por parte de Dña. María Antonieta ; a través de Beloline, empresa subcontratada.

Entrando en el presupuesto de la esencialidad del incumplimiento, concluyo que también se satisface. El contrato de transporte impone al transportista el deber de transportar la mercancía desde el lugar de expedición hasta el destino fijado en el plazo que se haya establecido y el accidente provocó que el vehículo fuera trasladado al Garaje Blain, en Francia y la mercancía quedara retenida allí. Ello acarreó que no se efectuara la entrega al cliente inicial de Oweg, la mercantil alemana Hochwald y comporta un incumplimiento esencial, por cuanto no se trata de un mero retraso en la entrega (en el que habría que valorar si el término era o no esencial a fin de concluir la entidad del incumplimiento) sino que a la vista de la inactividad de la transportista, la mercancía se mantuvo retenida en el garaje durante días. Según se desprende del documento 16 de la demanda, donde se recogen los correos electrónicos enviados entre Oweg y Dña. María Antonieta , y en concreto en la página 6, el día 6 de febrero de 2014 (4 días más tarde del accidente) Oweg informó a Dña. María Antonieta de que el cliente le reclamaba la entrega de la mercancía y le pidió una solución que ella no le facilitó, contestando que no la tenía.

Después se iniciaron las discrepancias sobre la titularidad de la deuda que reflejan los correos en los que Oweg solicitó la firma del reconocimiento de deuda rechazado por Dña. María Antonieta y la posterior oferta de esta ( documento 17 de la demanda). Finalmente, Oweg acredita la realización de la transferencia bancaria a fin de poner fin a la retención del vehículo y según se desprende del correo remitido al Garaje Blain, el camión se llevaría al día siguiente, es decir, el 20 de febrero de 2014 según la fecha del correo ( documento 18 de la demanda).

Considero que el incumplimiento de la prestación es evidente, dado que ocurrido el accidente no procedió a adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento al contrato con el menor número de perjuicios para la otra parte contratante, no dando solución al incidente del que es responsable de conformidad con el artículo 17.1 del Convenio CMR según el cual:

'El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de la recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega'.

Ello frustró claramente las expectativas de Oweg en su posición contractual en la que era legítimo esperar que la transportista efectiva cumpliera con su deber de entrega y respondiera de manera eficaz ante cualquier incidente sufrido durante la ejecución.

Cumplidos los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para proceder a la resolución del contrato por razón del incumplimiento de la obligación con base en el artículo 1.124 del CC , procede declarar la resolución del contrato entre Oweg Transport y Dña. María Antonieta para el transporte desde Morbach a Dozit.

CUARTO.- Cuantificación de los daños y perjuicios.

Interesa la parte demandante, junto la declaración de resolución contractual, el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento, ello con fundamento también en el artículo 1.124 del CC que así lo autoriza.

La indemnización de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento del contrato encuentra su base en el artículo 1.101 del CC , según el cual:

'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'

La culpa o negligencia se define en el artículo 1.104 del CC , a cuyo tenor:

'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia'.

En relación a la fijación de la cuantía indemnizatoria, hemos de fijarnos en los artículos 1.106 y 1.107 del CC .

Artículo 1.106: 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.'

Artículo 1.107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

En el presente caso la parte demandada, limitándose a negar el vínculo contractual con la parte actora, no ha procedido a alegar motivos por los que deba eximirse su responsabilidad de conformidad con el artículo 17.2 del Convenio CMR . La carga de probar tales extremos le corresponde a ella según el artículo 18.1 del Convenio CMR y el artículo 217.3 de la LEC . Así, aplicada la presunción de culpa, cabe concluir la existencia de una responsabilidad por incumplimiento negligente.

La parte demandante alude al dolo en la conducta de la parte demandada al haberse desentendido tras el siniestro y haber permitido que la mercancía continuara en el taller de reparación del vehículo.

Lo cierto es que los daños causados a la parte actora (el pago de la factura de los desperfectos causados en la mercancía, el rescate de la mercancía inmovilizada y la contratación de otro transporte para poder finalizarlo) son daños o perjuicios que se pueden prever al tiempo de la firma de un contrato de transporte de mercancías por carretera, dado que no son sino consecuencias de un accidente en la vía, que entiendo es un riesgo propio de la circulación del vehículo por carretera que ocurre con cierta frecuencia.

Por ello, con independencia de que se considere la conducta de la demandada como dolosa o culposa, los daños por los que Oweg pretende ser reparado entran dentro del primer inciso del artículo 1.107 del CC y procede le sean indemnizados.

Como se ha indicado, se estima que los tres conceptos por los que se solicita la indemnización traen causa del incumplimiento contractual por la demandada. Se trata de:

- -Desperfectos sufridos por la mercancía: 500,00 euros ( documento 14)

- -Factura de reparación del vehículo, a la que se une la transferencia de pago: 8.100,00 euros. ( documento 18 de la demanda)

- -Contratación del trasporte a Tralival: ( documento 19 de la demanda)

La parte demandada no cuestiona que la factura de los desperfectos en la mercancía y de la contratación del transporte hayan sido abonados. Solamente aduce que la entidad aseguradora del remolque se ofreció al pago de 1.500,00 euros que desconoce si han sido cobrados por Oweg Transport. A petición de la misma, en el acto de la audiencia previa se procedió a librar oficio a la entidad a fin de que informara sobre si la actora había sido o no indemnizada por el accidente. Mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2015 el representante legal de la Compañía de Seguros Allianz certificó que:

'¿ existe en esta entidad expediente abierto por dicho accidente y por el que no hemos satisfecho cantidad alguna por ningún concepto ni garantía'.

De manera que se demuestra que no se procedió al pago de ningún importe a la actora que produciría enriquecimiento injusto.

Por todo ello, se condena a Dña. María Antonieta al pago a Oweg Transport, S.A. de la cantidad de 9.818,10 euros.

No procede entrar a analizar las alegaciones relativas al pago realizado por tercero ya que, como la propia demanda indica, los pagos quedan incardinados en la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Por todo lo dicho, procede estimar íntegramente la demanda.

QUINTO.-Intereses.

Conforme a la petición del actor, la cuantía indemnizatoria ha de ser incrementada con los intereses legales de los artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de la interposición de la demanda, el 28 de julio de 2014. A partir del dictado de esta sentencia, el importe devengará los intereses del artículo 576 de la LEC , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 394.1 de la LEC , las costas han de imponerse a la parte demandada dada la estimación íntegra de la demanda.

Fallo

1. ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por la representación procesal de Oweg Transport, S.A. contra Dña. María Antonieta .

2. CONDENO aDña. María Antonieta al pago de 9.818,10 euros a Oweg Transport, S.A.

Esta cantidad será incrementada por los intereses legales de los artículos 1.101 y 1.108 del CC desde la fecha de interposición de la demanda (28 de julio de 2014). Así mismo, se aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC (interés legal del dinero incrementado en dos puntos) desde el dictado de la presente sentencia.

3. CONDENOa Dña. María Antonieta al pago de las costas procesales al haberse estimado la demanda en su integridad ( art. 394.1 de la LEC ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196 0000 071014, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. JUEZ que la dictó, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 23 de septiembre de 2015.